Resumen: En el presente artículo se aborda la actualidad de la agresión en el contexto de la legítima defensa, aspecto crucial para definir el periodo durante el cual la víctima puede legítimamente defenderse. Se realizará un análisis dogmático del tema, así como su aplicación en casos de violencia de género.

Palabras clave: Causas de justificación - Actualidad de la agresión ilegítima – Posiciones dogmáticas sobre la legítima defensa y la actualidad de la agresión – Perspectiva de género.

Abstract: This article addresses the current state of aggression within the context of self-defense, a crucial aspect for defining the period during which the victims can legitimately defend themselves. A dogmatic analysis of the subject will be conducted, as well as its application in cases of gender-based violence.

Keywords: Justification grounds – Immediacy of unlawful aggression – Dogmatic positions on self-defense and the immediacy of aggression– Gender perspective.

En primer término abordaré la importancia de la actualidad de la agresión en la legítima defensa, ya que constituye uno de los requisitos esenciales para que se configure dicha causa de justificación.

Este principio se encuentra establecido en el Código Penal, que regula la legítima defensa y determina que no es punible la conducta de quien obrare

en defensa propia o de sus derechos siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) la agresión ilegítima; b) la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. (art. 34, inc. 6, Código Penal de la Nación Argentina)

Es así que, para que una persona pueda alegar haber actuado en legítima defensa, es necesario que sea víctima de una agresión ilegítima. La doctrina dominante define la agresión ilegítima como “toda conducta humana mediante la cual se amenaza lesionar un interés jurídicamente protegido, y entendiéndose por conducta humana que debe ser un acto voluntario” (Donna, 2008, p. 173). Por lo tanto, dicha agresión debe ser una acción humana, aunque no necesariamente violenta, siempre que afecte a un bien jurídico determinado. Esta acción incluye también las omisiones y debe ser ilegítima, es decir, antijurídica.

Además, la agresión debe ser actual en cuanto a su desarrollo, lo cual es esencial para la resolución de casos. Si se repele o impide una agresión que aún no ha comenzado a desarrollarse, esta acción no estaría amparada como legítima defensa. En este caso, la defensa sería considerada una agresión ilegítima por parte de quien teóricamente se está defendiendo, lo que haría pasible de legítima defensa al supuesto agresor.

De igual manera, es necesario aclarar también el momento en que finaliza la agresión en cuestión. La posibilidad de defensa por parte del agredido debe cesar cuando la agresión ha terminado. Si la legítima defensa continúa más allá del punto final de la agresión, cuando la misma ha dejado de ser actual, estaríamos más bien ante un acto de venganza. Por ello es fundamental despejar las dudas sobre el tema. Lo que en un caso determinado podría considerarse legítima defensa, puede no serlo realmente; y viceversa.

Planteada la importancia del conflicto en tratamiento, es fundamental determinar su relevancia dentro de la teoría del delito. La legítima defensa constituye una causa de justificación que elimina la antijuridicidad en el marco de dicha teoría, definida como la ausencia de causas que justifiquen una acción típica. Por lo tanto, la actualidad de la agresión en la legítima defensa es crucial dentro de la teoría del delito.

Soluciones dogmáticas y doctrina acerca de los alcances o la actualidad de la agresión ilegítima en la legítima defensa

Existen diversos criterios o teorías sobre la actualidad de la agresión en la legítima defensa, algunos de los cuales son compartidos por varios autores. En primer lugar, desarrollaré aquellos que se vinculan con el inicio de la agresión, es decir, el momento en que esta se vuelve actual a los efectos de la legítima defensa y, por consiguiente, es posible comenzar a repelerla o impedirla.

Una vez examinadas las opiniones de los diferentes autores acerca del inicio de la agresión, ahondaré en sus puntos de vista sobre el final de la misma, es decir, hasta qué punto puede continuar la defensa del bien jurídicamente protegido que está siendo objeto de un ataque.

Enfocado así en el inicio de la agresión, debo destacar que existen algunos autores que equiparan la actualidad de la misma con el comienzo de la tentativa del delito por parte del agresor. Según esta perspectiva, para que se considere una agresión como actual, debe haber iniciado al menos la ejecución del delito por parte del sujeto activo. De lo contrario, no estaríamos ante el comienzo de una tentativa delictiva y, por ende, la agresión no sería considerada actual. Esta teoría es respaldada por figuras como Jakobs y Stratenwerth. Por ejemplo, Jakobs sostiene que la defensa es posible mientras la agresión sea actual y, de esta forma, que “es necesario que exista algo tan drástico como un ataque actual para hacer tolerable el pasar por alto la proporcionalidad entre el bien atacado y el daño causado en la defensa” (en Donna, 2008, p. 195).

Jakobs plantea que es necesario que haya comenzado la ejecución de un delito, aunque no haya sido aún consumado materialmente, para que no se equipare el bien atacado con los daños que se puedan provocar con la defensa. En consecuencia, establece como requisito que la agresión vaya más allá de una mera amenaza o la inminencia de una agresión. Según su perspectiva, este punto de partida es tan drástico que justifica el daño eventualmente causado por la defensa realizada por el agredido. Para el autor, esto es necesario para evitar sopesar y comparar el valor del bien jurídico protegido por el agredido con el daño real infligido al agresor como resultado de esa defensa. Asimismo, sostiene que previo a la ejecución del delito o en el comienzo de la tentativa se ubican los delitos planificados, y considera que es responsabilidad de la policía evitarlos. En su visión, solo ante un ataque actual de urgencia se pueden iniciar los actos defensivos de la legítima defensa.

En la misma postura se encuentra Günter Stratenwerth, quien plantea que el ataque debe ser actual –inminente o aún subsistente–, de modo que la defensa podrá comenzar recién “en el último momento en que todavía tenga perspectiva de éxito; solo entonces se podrá excluir con suficiente seguridad el riesgo de que pudiera ser innecesaria” (en Donna, 2008, p. 196). Stratenwerth explica la actualidad en términos similares a los de Jakobs, condicionando la defensa a la efectiva concreción del acto dañino por parte del agresor, para evitar que sea innecesaria en caso de que el ataque no se materialice y se lesione al agresor en teoría. El autor establece el comienzo de la actualidad de la agresión en el mismo punto de referencia que Jakobs, es decir, en la ejecución formal del tipo delictivo, aunque este quede en tentativa y no sea consumado de manera material.

Como menciona Jakobs, el ataque solo es actual cuando hay una pérdida material inminente de un bien, situación que ambos autores coinciden en describir como agresión inminente.

Alternativamente, la pérdida material del bien puede ser subsistente, como describe Stratenwerth, cuando aún es posible interrumpirla. Este sería el caso de un ladrón que huye con bienes robados y el agredido interviene para evitar que se los lleve.

Las críticas que se podrían efectuar sobre la postura de Stratenwerth son las mismas que las que cabrían sobre el criterio de Jakobs respecto a la actualidad de la agresión.

Por otro lado, están los autores que sitúan el comienzo de la actualidad de la agresión previo a la postura asumida por los dogmáticos analizados. Entre ellos, Schmidhäuser y Samson. El primero afirma que una agresión “ya es actual siempre que el agresor la prepare de tal modo que ya no sea posible una defensa posterior” (en Roxin, 1997, p. 619). Así, la actualidad de la agresión se verifica incluso antes de que comience la tentativa, siempre que el agresor haya preparado dicha agresión de manera que posteriormente resulte imposible una defensa adecuada. Samson respalda esta postura al argumentar que no es necesario que el acto llegue a la etapa ejecutiva o de tentativa, sino que lo crucial es determinar si la demora en el inicio de la defensa podría agravar la situación del atacado.

Considero que tanto la perspectiva de Jakobs y Stratenwerth como la de Schmidhäuser y Samson podrían ser discutibles. En relación con la de los primeros autores mencionados, entiendo que demandar el inicio de la ejecución del delito podría limitar severamente el derecho a la legítima defensa, dado que las exigencias introducidas por dichos doctrinarios podrían traducirse en una demora irreversible para repeler o impedir el ataque del agresor. A su vez, al requerir que la defensa solo sea permitida ante la ejecución del delito o el inicio de la tentativa, se corre el riesgo de que sea más perjudicial y dañina en comparación con la que podría haberse realizado antes de que el delito se concrete o inicie.

Pero en cambio no tendría el menor sentido esperar para la defensa hasta que sea demasiado tarde o casi para tomar contramedidas; ello ni siquiera le beneficiaría al agresor, ya que en el último momento frecuentemente es necesario para la defensa causarle al agresor una lesión mucho más grave que la que hubiera sido precisa en un momento anterior. (p. 619)

Sería preferible, entonces, anticipar el ataque y emplear medios defensivos menos severos, lo cual reduciría el riesgo de que el ataque se materializase y también disminuiría la posibilidad de que los medios utilizados para repeler o impedir la agresión fueran más dañinos de lo necesario –en muchos casos el agredido se vería obligado a utilizar el único medio a su alcance, que suele ser el más perjudicial para el agresor–.

En resumen, la posición de Jakobs y Stratenwerth podría implicar una menor efectividad en la protección del bien jurídico y una mayor probabilidad de consecuencias negativas durante la defensa, en comparación con un enfoque que permita actuar preventivamente ante la amenaza inminente de un delito.

No obstante, si bien esta postura resulta criticable en los términos antes expuestos, también podría ser susceptible de críticas la asumida por Schmidhäuser y Samson. Desde mi punto de vista, la ampliación que ellos aplican al inicio de la agresión, bajo la justificación de evitar perjudicar al agredido al momento de defenderse, podría traducirse en un anticipo a la propia agresión. Ello, por cuanto una agresión que está siendo planificada, a mi parecer, no constituye aún una acción susceptible de ser repelida por legítima defensa. La agresión solo puede considerarse tal cuando hay indicios claros de que se llevará a cabo.

Esto guarda cierta similitud con el principio nullum crimen sine actione planteado por Eugenio Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal (2006), que establece que no hay crimen sin una conducta, es decir, sin una exteriorización de dicha conducta que pase de los pensamientos o planes a acciones concretas del agresor.

Roxin (1997) también critica esta postura, al argumentar que “sería contradictorio con el orden social pacífico y con el monopolio estatal de la violencia que se pudiera interponer tan ampliamente para fines preventivos la legítima defensa” (p. 619). A mi manera de ver, los fines preventivos no deben ser considerados un motivo para justificar la legítima defensa, ya que esta solo procede cuando el bien jurídico está siendo atacado de manera que la autoridad no puede protegerlo.

La delimitación correcta debe situarse entre ambos extremos. En la agresión actual solo se podrá incluir junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de la tentativa. En ese ámbito de los actos preparatorios próximos a la tentativa que ya fundamentan legítima defensa es donde encaja el “disponerse inmediatamente a la agresión”. (p. 619)

En este contexto, el jurista alemán busca encontrar el punto justo para el inicio de la actualidad de la agresión, de manera que no sea demasiado tarde para que el agredido inicie sus actos defensivos para repeler o impedir el ataque. A diferencia de las posturas de Samson y Schmidhäuser, Roxin sitúa la actualidad de la agresión no solo en el inicio de la tentativa, sino también en la fase final de los actos preparatorios inmediatamente anterior a la tentativa.

Según las posturas que equiparan la actualidad de la agresión al inicio de la tentativa, no sería posible ejercer la legítima defensa contra una persona que saca un cuchillo con la intención de matar, ya que aún no ha comenzado la ejecución de los actos lesivos contra el bien jurídico protegido, en este caso, la vida. Habría que esperar a que el agresor lanzara la primera puñalada para poder actuar en defensa propia. Sin embargo, bajo la postura de Roxin, la persona que está a punto de ser agredida ya estaría en condiciones de defenderse cuando el agresor saca el cuchillo con la intención de atentar contra su vida. Esto se debe a que, al sacar el cuchillo con el propósito de consumar el acto, se estaría en la estrecha fase final de los actos preparatorios, que es inmediatamente previa a la tentativa.

En este sentido, Roxin proporciona una visión más equilibrada que permite al agredido actuar en defensa propia sin necesidad de esperar a que se materialice el primer acto lesivo, evitando así situaciones extremas en las que la agresión aún no ha comenzado pero la defensa ya sería justificable.

la situación de legítima defensa comienza tan pronto como existe un peligro de amenaza al bien jurídico de carácter inmediato por medio de una agresión [...] La mera intención de agredir que no ha sido accionada externamente no constituye todavía ataque alguno. (en Donna, 2008, p. 194)

En este caso, los autores también sitúan el comienzo de la actualidad de la agresión tan pronto como exista un peligro de amenaza al bien jurídico, siendo necesariamente ese peligro de amenaza de carácter inmediato por una agresión.

Es aquí donde los autores aclaran el caso de la exteriorización de los actos. Mientras para Samson y Schmidhäuser podría llevarse a cabo la legítima defensa al extremo de utilizarla con fines preventivos, si de esta manera se pudiera frenar la agresión de un modo eficaz que posteriormente no sería posible, Jescheck y Weigend establecen que la mera intención de agredir que no ha sido puesta en marcha aún no constituye un ataque. Por ello, insisten en la necesidad de la existencia del peligro de amenaza, pero estrechamente ligada con la inmediatez de la agresión posterior. De este modo, proporcionan una interpretación que equilibra la necesidad de actuar en defensa propia con la inmediatez del peligro y evitar extender la legitimidad de la defensa a situaciones meramente preventivas, para garantizar, de esta manera, que la defensa se active solo ante una amenaza real e inminente.

Otra postura doctrinal respecto del tema en tratamiento es la desarrollada por Sebastián Soler y Ricardo C. Núñez. El primero, al hablar de la actualidad de la agresión, afirma:

Nuestra ley no hace concreta referencia a ello; pero esto no significa que tal extremo no deba concurrir, pues si bien lo estrictamente correcto es afirmar que lo actual debe ser la situación de peligro en el momento de la reacción, en definitiva, tales situaciones se superponen. La agresión ilegítima puede o no consistir en un acto súbito e instantáneo, y crear, en cambio, un estado durable de peligro, en cuyo caso, si bien el acto agresivo inicial puede haber pasado, no podría negarse que la agresión es presente y que subsiste mientras subsiste el peligro. El que obra sin estar en peligro actual, no obra en estado de necesidad [...] Si la agresión no se ha producido y se limita a ser solo una amenaza verbal (peligro de peligro), no habrá legítima defensa; el que amenaza o injuria no es todavía un agresor, mientras no una la acción a la palabra, aunque eventualmente pueda ser considerado provocador. (Soler, 1987, pp. 448-449)

Por su parte, Núñez (1977) se refiere a la agresión en la legítima defensa y sostiene:

La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. (p. 195)

Como podemos ver, ambas posturas coinciden en cuanto a la actualidad de la agresión en la legítima defensa, y más específicamente respecto de su comienzo. Tanto Soler como Núñez asimilan la actualidad de la conducta agresiva a una situación de peligro o a un peligro inminente de menoscabo que sufre el bien jurídicamente protegido. Sin embargo, Soler añade a su postura un elemento que la diferencia de la de Núñez: sostiene que la situación actual debe ser de peligro en el momento de la reacción, afirmando que, en definitiva, tales situaciones se superponen.

Dicho esto, si bien es criticable la amplitud de interpretación que puede tener lo que ambos juristas describen como situación de peligro, lo que podría abarcar instantes previos a la agresión, inminentes a la concreta conducta agresiva o mismo el momento de ejecución de la acción típica por parte del agresor, no es menos cierto que Soler establece un límite al respecto. Menciona, claramente, que si la agresión se limita a ser solo una amenaza verbal –peligro de peligro– no habrá legítima defensa.

A continuación veremos el criterio adoptado por Zaffaroni (2006) respecto del comienzo de la actualidad de la agresión.

En cuanto a los límites temporales de la acción defensiva, cabe señalar que esta puede realizarse mientras exista una situación de defensa que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Si bien la agresión no es necesariamente típica, cuando lo sea, no deben identificarse estos momentos con la tentativa y la consumación, porque puede haber legítima defensa contra actos preparatorios, como también puede haberla después de la consumación. (p. 486)

Como se puede observar, el punto de vista de Zaffaroni establece la amenaza inmediata al bien jurídico como el momento inicial de la actualidad de la agresión. Sin embargo, más allá de situarla como punto inicial, realiza algunas aclaraciones que lo confrontan con algunos de los autores anteriormente descritos.

Zaffaroni sostiene que no debe identificarse la agresión con la tentativa y la consumación, lo cual difiere esencialmente de la postura de Jakobs y Stratenwerth. Fija esa base porque admite que es posible realizar actos de defensa incluso contra actos preparatorios, así como también después de la consumación de la agresión, ya que para él el objetivo de la legítima defensa no es evitar delitos, sino proteger bienes jurídicos.

Respecto del momento a partir del cual se puede ejercer la legítima defensa, Zaffaroni sostiene que se puede impedir la agresión desde que el agresor manifiesta voluntad de agredir y dispone de todos los medios para perpetrar su cometido, dando el indicio de que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato para los bienes jurídicos. Explicado de esta forma, se puede ver cómo es en ese momento cuando comienza el peligro y con él la situación ante la cual el agredido en su bien jurídicamente protegido puede repeler o impedir dicha agresión mediante sus actos defensivos. Así, el autor determina el punto exacto ante el cual, según su raciocinio, puede operar la legítima defensa, y amplía temporalmente el momento de comienzo de la actualidad al momento en el que se considera razonable desde todo punto de vista. Resulta lo más razonable que, cuando se encuentran asentados todos los indicios, como la voluntad de agredir del agresor y la disponibilidad de los medios para hacerlo, el bien jurídico va a sufrir una amenaza inminente y, por ende, se puede llevar a cabo la defensa correspondiente antes de que sea demasiado tarde. En ese orden de ideas, el agredido, al prever que va a sufrir una agresión, al ver todos los indicios antes detallados, puede iniciar ya su defensa, y de esta manera elegir la menos lesiva y más efectiva posible para repeler o impedir la agresión.

Daniel Rafecas, en su libro Derecho penal sobre bases constitucionales (2021), refiere:

El lapso en el cual comienza el espacio para ejercer legítima defensa debido al desencadenamiento de una agresión ilegítima, se da con el inicio de la etapa de la ejecución del delito (tentativa) e incluso, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina (cfr. Welzel, 1997, p. 101, Roxin, 1997, p. 619, Wessels/Beulke/Satzger, p. 211), puede abarcar un breve espacio temporal inmediatamente previo –denominado desde antiguo como legítima defensa anticipada–, si los indicios resultan indudables e inequívocos (por ejemplo, los asaltantes extraen armas largas y se colocan pasamontañas en la puerta del banco previo a irrumpir en el mismo), pero no puede retrotraerse más allá, si no queremos caer en la habilitación de una suerte de legítima defensa preventiva, que no se basa en una agresión, sino en una predicción (cfr. Muñoz Conde/García Arán, 2015, p. 347) y, como tal, conjetural y especulativa. Ello tiene respaldo legal en nuestro país, pues el art. 34, inc. 6º, no solo habla de repeler la agresión, sino también de impedirla, y esta última modalidad solo puede darse, si esta aún no comenzó (Donna, 2008, t. 111, p. 177). (p. 531)

Tanto Roxin como Zaffaroni y Rafecas reconocen el inicio de la legítima defensa en los actos preparatorios. Sin embargo, Zaffaroni, a diferencia de los otros dos, extiende este comienzo a todos los actos preparatorios. Por su parte, Roxin delimita el inicio únicamente a la fase final de dichos actos, inmediatamente antes de la tentativa. Rafecas, además, añade la condición de que los indicios del ataque sean indudables e inequívocos.

A continuación procederé a desarrollar y analizar las distintas posturas doctrinarias acerca de cuándo finaliza la agresión. Es decir que me centraré en determinar cuándo concluye la actualidad de la agresión y, en consecuencia, hasta qué punto puede ser legítimamente defendido el bien jurídico que está siendo objeto de un ataque.

Básicamente, las posturas se centran en dos posiciones. Por un lado están aquellos autores que consideran que la consumación formal del delito no pone fin a la actualidad de la agresión y que los actos tendientes a recuperar la cosa estarían justificados aún bajo la legítima defensa. Por otro lado se encuentran quienes sostienen que, una vez finalizada la agresión, no hay lugar para la legítima defensa.

Los principales defensores de la primera de las posiciones señaladas son Maurach, Zipf, Roxin y Zaffaroni. Para Maurach y Zipf, “la agresión perdura mientras sea posible defender el bien agredido, aunque solo sea parcialmente, o bien mientras pueda llevarse a cabo su restablecimiento inmediato, dándose una situación que no varíe en lo esencial”. (en Donna, 2008, p. 196). Se puede observar que para estos autores la actualidad de la agresión no concluye con la consumación del ataque, sino solamente una vez que las posibilidades inmediatas de recuperar o restablecer el bien hayan desaparecido. Por eso afirman que “la consumación jurídica del hecho agresivo no pone fin a la actualidad, esta perdura en tanto el resultado de la agresión aumente o sea de temer una repetición de dicha agresión” (p. 197).

Si se siguiera esta postura, luego de ser víctima de una agresión se podría seguir ejerciendo la legítima defensa con el fin de restaurar las cosas al estado en que se encontraban antes, siempre que esta posibilidad de recuperar o restaurar las cosas sea inmediata. Además, aun una vez concluida tal actualidad, los actos violentos de la víctima destinados a recuperar la cosa estarían justificados.

En mi opinión, la postura desarrollada por estos doctrinarios es inadecuada para las agresiones cuya consumación es tan inmediata que la consumación formal y el agotamiento material coinciden. En estos casos, seguir la postura de que la consumación jurídica del hecho agresivo no pone fin a la actualidad y responder a la agresión con una agresión tendiente a defender el bien agredido podría interpretarse como venganza.

Así, quien responde a una injuria o una bofetada, no está justificado por legítima defensa, puesto que la agresión ya no es actual y por regla general aún no serán actuales eventuales nuevas agresiones [...] Solo si el agresor sigue pegando o pronunciando insultos y expresiones injuriosas de modo que aún continúa en el momento de la defensa, habrá legítima defensa que amparará la conducta del agredido que con un contraataque físico le obligue a concluir o a callar. (p. 622)

De esta manera, cuando la injuria o cachetada se presenta como un acto único, la respuesta no está legitimada por la legítima defensa, ya que la agresión no es actual, aunque el ataque aún sea inminente. Sin embargo, los hechos son diferentes si el agresor inicial continúa con su conducta injuriosa, en cuyo caso entra en juego la legítima defensa contra esa agresión persistente.

Como Maurach y Zipf, Roxin también sostiene que es posible actuar en legítima defensa mientras la agresión continúe. Afirma que, aunque el delito esté formalmente consumado, podrá existir defensa necesaria si la agresión no está materialmente terminada o agotada: “También cabe actuar en legítima defensa contra una agresión que aún continúe, y que, aunque esté formalmente consumada, aún no esté materialmente agotada o terminada” (p. 621). Por ello, según la opinión de los tres, es justificable la persecución o la defensa posterior a la consumación formal del delito con el fin de recuperar o restaurar las cosas al estado en que se encontraban. Roxin ilustra su análisis con el ejemplo del hurto:

Así, si el ladrón huye con el botín, ya hay un hurto consumado; pero a pesar de ello la agresión a la propiedad del robado sigue siendo actual mientras aquel no haya puesto a buen recaudo el botín. Por consiguiente, si el propietario recupera la posesión de sus cosas impidiendo al ladrón que escape de un tiro a la pierna, estará amparado por legítima defensa. (pp. 621-622)

Otro defensor de esta posición es Zaffaroni (2006), quien afirma que la acción defensiva puede realizarse desde que surge una amenaza inminente al bien jurídico hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Por esta razón, puede haber legítima defensa incluso después de la consumación del delito.

Defiende legítimamente su patrimonio el propietario de un automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurtó dos días antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo, circunstancia que es reconocida como justificada, aunque la doctrina se esfuerce por hacerlo por vía independiente de la legítima defensa. (p. 486)

Pasaré ahora a examinar a quienes sostienen que una vez finalizada la agresión no hay lugar para la legítima defensa. Entre estos autores se encuentran Jakobs y Soler.

la evitación del delito planificado, así como la recuperación planificada de los bienes sustraídos delictivamente, es misión de la policía; solo al haber un ataque actual de urgencia de la situación sobrepasa la preocupación de por las competencias. (en Donna, 2008, p. 195)

Así, en la recuperación planificada de los bienes no corresponde hacer uso de la legítima defensa. Sin embargo, acepta que en casos de urgencia actual que superen las competencias policiales se podría recurrir a ella. De este modo, deja abierta la posibilidad de utilizar la legítima defensa en situaciones de extrema urgencia donde, dada la inmediatez del asunto, no se puede recurrir a otro medio.

Como conclusión, la postura de Jakobs establece como norma general que la legítima defensa se justifica solo mientras persiste la situación de peligro inminente para el bien jurídico protegido. Una vez que cesa la agresión y el peligro desaparece, cualquier acción defensiva sería considerada una represalia, la cual no está protegida por el derecho de legítima defensa.

No será posible la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido. Ello constituiría una venganza, pero carecería de todo poder de evitación del mal, que es el fundamento de la reacción defensista. (p. 449)

En esos casos se estaría actuando fuera de la actualidad de la agresión y lo que inicialmente sería un acto defensivo se convertiría en venganza.

el marco temporal, en el cual es posible desplegar actos en el contexto de la legítima defensa, finaliza con la consumación material del delito, situación que [...] difiere según qué delito y qué bien jurídico estén en juego: así, en los delitos de desapoderamiento, en tanto el autor no haya logrado retirar el bien sustraído de la esfera de custodia de su poseedor y haya dispuesto libremente de este en la suya propia, el delito no se habrá consumado y, por lo tanto, la agresión antijurídica seguirá siendo actual mientras se mantenga en el tiempo ese estado (por ejemplo, en el marco de una persecución). (p. 531)

la defensa seguirá siendo lícita en tanto el peligro no haya sido totalmente conjurado o, al contrario, no se haya traducido totalmente en el resultado lícito; pues es en ese lapso en que todavía puede ser evitada la lesión definitiva del derecho. (p. 531)

Por ello, “se puede ejercer legítima defensa contra el ladrón que huye con su botín mientras aún pueda ser alcanzado” (p. 531).

Así pues, se puede observar cómo Rafecas establece como límite para desplegar la causa de justificación en cuestión el momento de la consumación material del delito. Una vez que este se materializa, ya no es posible actuar en legítima defensa.

Una vez precisadas las perspectivas respecto de la finalización de la agresión en el contexto de la legítima defensa, considero crucial abordar el tema de la actualidad de la agresión en casos de legítima defensa dentro del contexto de la violencia de género.

En estos supuestos, la problemática se centra en determinar si la acción defensiva por parte de la víctima constituye una respuesta a una agresión inminente que justifica la utilización de la legítima defensa.

Para ello, me parece oportuno citar un extracto del dictamen del procurador general de la nación, Eduardo Ezequiel Casal, en su actuación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expediente “R.C.E s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV”:

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversos precedentes que la investigación penal en casos de supuestos actos de violencia contra la mujer debe incluir la perspectiva de género [...] En sentido concordante, en el documento del Comité de Seguimiento de la Convención Belem do Pará (CEVI)^[2] [...] se recomendó incorporar un análisis contextual que permita comprender que la reacción de las víctimas de violencia de género no puede ser medida con los estándares utilizados para la legítima defensa en otro tipo de casos, en tanto la violencia contra la mujer tiene características específicas que deben permear en el razonamiento judicial. Se expuso allí que la persistencia de los estereotipos y la falta de aplicación de la perspectiva de género, podría llevar a valorar de manera inadecuada el comportamiento.^[3]

A su vez, definió a la agresión ilegítima como “la amenaza de lesión o puesta en peligro de bienes protegidos, que está en curso o es inminente y es emprendida sin derecho”.

En lo que importa a la actualidad de la agresión en los casos de violencia de género, indicó:

En el documento referido [la Recomendación General Nº 1], se señala que la violencia basada en el género es una agresión ilegítima definida por la Convención y que la inminencia debe ser considerada desde una perspectiva de género. Se sostiene que en las uniones de hecho o derecho, la violencia de género no debe concebirse como hechos aislados sino en su intrínseco carácter continuo, porque en forma permanente se merman derechos como la integridad física o psíquica. La inminencia permanente de la agresión, en contextos de violencia contra la mujer, se caracteriza por la continuidad de la violencia –puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cualquier circunstancia– y su carácter cíclico –si fue maltratada, posiblemente vuelva a serlo–.

En estos casos resulta de suma importancia evaluar la concurrencia de esta causa de justificación con perspectiva de género. En ese sentido, es necesario considerar que la agresión sufrida por la persona que se defiende no debe tomarse como un acto aislado, sino como una sucesión de actos violentos o continuos en los que quien dispara la acción defensiva podría, justamente, no ser el último. Esto se debe, como bien es sabido, a que la violencia de género implica un ciclo repetitivo en el cual se afectan constantemente derechos como la integridad física o psíquica.

La actualidad de la agresión en la legítima defensa es un tema complejo debido a las circunstancias que determinan tanto el inicio como el fin de la conducta repelida, lo que influye directamente en la facultad del agredido para ejercer su defensa.

En mi opinión, debe entenderse como una acción ilegítima que es inminente e inmediata y que afecta a un bien jurídicamente protegido. Es importante destacar que no basta con la mera intención de agredir no exteriorizada; la agresión debe ser exteriorizada para que el agredido pueda hacer uso de su facultad de defensa.

Sin embargo, como señala Donna (2008), esto no implica que el sujeto agredido deba esperar a ser atacado físicamente. Nuestro Código Penal admite la defensa no solo frente a una agresión que ya ha comenzado, sino también frente a la última etapa de los actos preparativos, como plantean Roxin (1997) y Rafecas (2021).

Roxin incluye en la actualidad de la agresión la fase final de los actos preparativos, lo que permite al agredido repeler o impedir la agresión antes de que se materialice por completo. Rafecas añade, a su vez, la condición de que los indicios del ataque sean indudables e inequívocos. De este modo se evita que el agredido inicie sus actos defensivos de forma prematura, lo cual lo colocaría fuera del ámbito de la legítima defensa al no ser actual la agresión. Asimismo, se previene que los inicie de manera tardía, poniendo en peligro el bien jurídico y dejándolo sin más remedio que recurrir a los únicos medios defensivos disponibles en ese momento, los cuales, al ser tardíos, suelen ser más lesivos también para el agresor. Al considerar la parte final de los actos preparatorios de la agresión, se permite que el agredido actúe en un momento oportuno, pudiendo optar por medios menos lesivos para repeler o impedir la agresión.

En cuanto al final de la agresión, entiendo que el criterio más acertado es aquel que pone como límite para repeler una agresión ilegítima el momento de la consumación material del delito. Es decir que la defensa sigue siendo lícita mientras el peligro no haya cesado totalmente o no se haya materializado el resultado del delito. En otras palabras, aunque el delito se encuentre formalmente consumado, mientras no se hubiere consumado materialmente, la agresión continuaría siendo actual. Dicha posición es sustentada por Roxin y Rafecas.

No obstante, considero acertado aclarar que, tal como establece Jakobs (en Donna, 2008), en la recuperación planificada de los bienes no corresponde hacer uso de la legítima defensa, ya que esta es una tarea o misión de la policía. Por lo tanto, la legítima defensa solo sería aceptable en casos de urgencia actual que superen las competencias policiales.

En conclusión, mi postura es que los actos preparativos inmediatos a la tentativa marcan el inicio de la actualidad de la agresión, mientras que la consumación material del delito o el cese total del peligro ponen fin a la actualidad en cuestión.

Núñez, R. (1977). Manual de Derecho Penal. Parte general. Marcos Lerner Editora Córdoba.

Rafecas, D. (2021). Derecho penal sobre bases constitucionales. Ediciones Didot.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. Fundamentos: La estructura de la Teoría del Delito. Civitas.

[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires). Secretario del Tribunal en lo Criminal N° 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Egresado de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires. Correo electrónico: gonzalo_rego@hotmail.com. Identificador ORCID: https://orcid.org/0009-0005-5343-1386.

[2] El documento mencionado corresponde a la Recomendación General Nº 1 del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI) sobre legítima defensa y violencia contra las mujeres.

[3] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “R.C.E s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV”, causa 733/2018, 29 de octubre de 2019. Disponible en: https://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires--recurso-extraordinario-inaplicabilidad-ley-causa-63006-tribunal-casacion-penal-sala-iv-fa19000143-2019-10-29/123456789-341-0009-1ots-eupmocsollaf.