La vulnerabilidad como factor en la jurisprudencia de la justicia en lo contencioso administrativo federal

Resumen: A partir de señalamientos descriptivos sobre la vulnerabilidad, no con ánimo de arribar a un punto de definición cabal de un tema tan amplio, complejo y hasta líquido –aludiendo al concepto de Zygmunt Bauman–, se buscar desarrollar un preludio para comprender los desafíos y aportes que tiene la dimensión de lo vulnerable en el derecho en general y en la impartición de justicia que denominamos en lo contencioso administrativo, en particular; en especial, la federal.

Abstract: Based on descriptive observations about vulnerability, without aiming to arrive at a definitive point on such a broad, complex, and even fluid topic –referring to Zygmunt Bauman’s concept– this work seeks to develop a prelude to understanding the challenges and contributions that the dimension of vulnerability has in law in general and in the administration of justice; particularly, in what we call administrative contentious justice, especially at the federal level.

En los últimos tiempos, en el análisis jurídico se ha hecho presente la preocupación por las vulnerabilidades, en orden a señalar el alcance del concepto y monitorear qué implicancias normativas tiene.

Se trata, sin dudas, de una cuestión sumamente compleja y de amplitud, que ha merecido atención en los planos doctrinal^[2] y jurisprudencial.

Bajo una perspectiva de ciencias sociales, el significado de la vulnerabilidad en general se centra en enfocar la debilidad de las personas para adaptarse al entorno y las circunstancias, y deriva de analizar tanto el riesgo o la amenaza como la respuesta a ese evento adverso. De manera tal que la preocupación surge por la incapacidad de responder satisfactoriamente (con recursos propios o apoyos externos) al consiguiente desafío, ya sea por inhabilidad para adaptarse al nuevo escenario que plantea dicho desafío o por padecer la persona o grupo una incapacidad de afrontarlo.^[3] Desde lo lingüístico, ser vulnerable es sinónimo de débil, delicado, indefenso, frágil, endeble o desvalido.

Vierto estos señalamientos descriptivos no con ánimo de arribar a un punto de definición cabal de un tema tan amplio, complejo y hasta líquido^[4] –lo cual, además, exorbitaría los contornos de este trabajo–, sino como preludio para comprender los desafíos y aportes que tiene la dimensión de lo vulnerable en el derecho en general y en la impartición de justicia que denominamos en lo contencioso administrativo, en particular; en especial, la federal.

Para brindar una precisión adicional, que se origina en el ámbito jurídico procesal, dado por las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”^[5], estamos hablando de aquellas personas que, “por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (p. 5). Es entonces, por momentos, una posición existencial, o bien el fruto de construcciones socioculturales extrínsecas a la persona que, bajo una mirada con pivot en lo comparativo y relacional, revela una situación negativa, problemática o debilitante para la persona. La cual, valga ponerlo de relieve, enhebra una serie de ejes temáticos de estudio para las y los juristas, de casi inabarcable extensión y superlativa amplitud, y que precisa del aporte transdisciplinario de otras ramas del saber.

Según estas “Reglas...”, se considera que son causas de vulnerabilidad, sin perjuicio de otras: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género, la pertenencia a minorías (por cuestión nacional o étnica, religiosa y lingüística) y la privación de libertad. Es decir, las reglas van desgranando y repasando las áreas donde, como indica la experiencia, operan la discriminación y la violencia.

La alusión a los grupos y situaciones merecedores de protección se anuda conceptualmente con los estereotipos, rémoras mentales que oscurecen la claridad del pensamiento legal y conducen a afirmaciones inválidas jurídicamente, una temática que no ha tenido suficiente desarrollo en nuestro medio, pero que está comenzando a estudiarse cada vez más.^[6] Los estereotipos son preconceptos que operan como mecanismos distorsivos y defectos cognitivos, también denominados sesgos, y obligan a depurar el razonamiento jurídico hasta llegar a su erradicación.^[7]

Se deriva de estas conceptualizaciones la necesidad de contextualizar la situación de la persona o grupo a fin de ponderar de qué manera afrontan los riesgos y desafíos, con lo que difícilmente se logre un sentido absoluto de la vulnerabilidad; la cual, por tanto, pasa a modularse en términos relativos. Con esta comprensión, el examen a emprender debe enfocar un riesgo o una amenaza específicos, abordaje que excluye análisis efectuados en abstracto.

Desde luego, y ya pensando en la faz práctica, también cabe tener en cuenta que la realidad abunda en ejemplos de situaciones de interseccionalidad o discriminación múltiple, en las cuales convergen dos o más factores de vulnerabilización que ameritan una atención cuidada, siendo la pobreza o indigencia uno de los más perniciosos en ese sentido, en tanto causa y efecto de vulnerabilidad, y por su capacidad de superposición con los demás factores referidos.^[8] Esta superposición es recogida en la Convención de Belém do Pará, cuyo artículo 9 prevé que los Estados partes deben tener especialmente en cuenta

la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

En línea con esta concepción, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que, frente a especiales situaciones de vulnerabilidad, se “acentúan” los deberes estatales de respeto y garantía de los derechos reconocidos.^[9]

Por lo demás, razonando en términos prácticos sobre facetas más recientes del desempoderamiento o la fragilización, vemos que el particular contexto de la pandemia de Covid-19 y las normas de policía sanitaria, además de las reglamentaciones limitantes de la deambulación, han suscitado una serie de análisis, reformulaciones y replanteos de situaciones críticas, en tanto importaron limitaciones en el ejercicio de los derechos de amplios sectores de la población, lo que motivó respuestas normativas y jurisdiccionales mayormente transitorias y específicas,^[10] sobre las cuales no abundaré en este trabajo.

Lo que sí se mantiene como una constante es que, cuando se producen crisis económicas, “los sectores más vulnerables son los primeros en sufrir sus efectos negativos”, lo cual se señalaba en el “Plan Nacional contra la Discriminación” de 2005 en referencia a las emergencias de los años noventa del siglo pasado.^[11]

En este punto, cabe poner de resalto además que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado, en abril de 2024, un útil cuadernillo de recopilación de jurisprudencia, titulado “La vulnerabilidad en los precedentes de la Corte Suprema”^[12], en el cual presenta una veintena de ejes temáticos referentes a situaciones de vulnerabilidad atendidas en su casuística, como la niñez, la discapacidad, la intersección entre una y otra y con el género femenino, adultos mayores, jubilados, intersección entre discapacidad y adultez mayor, pueblos originarios, mujer en situaciones diversas, migrantes, migrante y niño, consumidores y usuarios, familias sin recursos económicos, deudores y acreedores en diversas situaciones –deudores hipotecarios de vivienda única y familiar en contexto de emergencia económica, personas que reclaman por quebrantos de la industria pesquera, entre otras–, comunidad homosexual, situaciones vinculadas a la vida privada y la libertad de expresión, personas con padecimientos mentales, posibles víctimas de trata de personas, casos de filiación, y varios otros.

La estructuración de estas compilaciones sugiere la clara necesidad de analizar con sumo cuidado el panorama y contexto de las personas que acuden a la jurisdicción, para calibrar y ponderar la vulnerabilidad que sufren y conectarla con la solución jurídica preferible o más adecuada para el caso. Tengo para mí que sobre cada fuero o circuito judicial recae la misión de replicar, para su ámbito, esta tarea de bregar por la visibilización de los criterios jurisprudenciales sobre la materia que venimos comentando. Por ello, si bien la recopilación sobre la que gira este trabajo aparece centrada en la jurisdicción federal en lo contencioso administrativo, presenta claras conexiones holísticas con problemáticas que atraviesan transversalmente todos los planos jurisdiccionales y fueros, con lo que tiene la vocación de proyección para servir de herramienta por fuera del ámbito judicial mencionado. Máxime cuando, según la conocida conceptualización, los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, de manera que no son susceptibles de ser disfrutados plenamente sin correlación con los otros.

Regreso entonces a la preocupación por echar más luces sobre el tratamiento judicial de la vulnerabilidad, y en dicho desafío cabe volver a escuchar el eco de las palabras del Sr. ministro Luis E. Genoud en la causa “O., N.L.”^[13], cuando interpelaba en el sentido de que en determinados contextos lo único que se le prohíbe a quien juzga es “no hacer nada”, o “quedarse impasible” frente a la violencia vulnerabilizante –perpetrada contra niños agredidos, en aquel caso–; pues, de otro modo, se produciría un inadmisible desamparo.

Por ello, considero sumamente orientativa y valiosa la adopción de la “Guía de Buenas Prácticas para el Acceso a la Justicia de las Personas Mayores”^[14], aprobada mediante la Resolución 216/24 de la Suprema Corte de Justicia bonaerense en marzo de 2024, en especial lo referente al cuidado en la identificación de quienes integran el grupo protegido y los ajustes a implementar. Esta se suma a la “Guía de prácticas aconsejables para juzgar con perspectiva de género”^[15], también de la máxima instancia bonaerense, implementada mediante la Resolución 189/24 y presentada en ocasión del Día Internacional de la Mujer el mismo año.

Complementariamente con ello, la mejor doctrina se ha dedicado a aportar y esclarecer esta sensible temática, y de la pléyade de trabajos, además de los ya mencionados y de los que más adelante referiré, sin perjuicio de otros sumamente valiosos, destaco en particular tres que desde diversos ángulos han iluminado mi mirada sobre estos temas: el de la colega Agustina Díaz Cordero (2018), el de María Eugenia Chapero (2024) y el de Ornela C. Piccinelli (2023). En particular, extraigo de Díaz Cordero la magistral explicación sobre cómo operar y aplicar el principio favor debilis, y su repaso exhaustivo de los criterios interamericanos. De Chapero encuentro sumamente valioso y esclarecedor el desarrollo sobre el modo en que debe estructurarse el razonamiento judicial equilibrado y prudente en casos donde se haya invocado la vulnerabilidad de quienes actúan en el proceso. Asimismo, tomo del trabajo de Piccinelli y sus fuentes las inspiradoras aportaciones sobre la dimensión adjetiva-procesal de esta temática y lo explicado en torno de las capas de vulnerabilidad, la flexibilidad que ostenta el fenómeno y las sutilezas en su configuración analítica, que desafían a quienes interpretamos el derecho y decidimos cuidar el curso de nuestros “razonamientos”^[16]. Matices estos cuya profundización, de nuevo, dejaré para futuros análisis.

Hecha esta aproximación inicial, cabe señalar que, si bien en otras ramas jurídicas la tarea de repasar qué panorama legal suscita este grupo de personas tiene un razonable grado de progreso, en el derecho administrativo se considera pertinente avanzar y completar el análisis de esta temática. Para aportar una claridad liminar a la tarea, primero haré un repaso del marco constitucional.

Al acometer este tramo del razonamiento, procuro responder al interrogante de hasta qué punto y cómo la Constitución puede ser vista como un dispositivo contra vulnerabilidades creadas. Por de pronto, tengo para mí que la pregunta así trazada se responde, en principio, afirmativamente; por lo que la cuestión pasa a ser, entonces, dónde o en qué artículos se halla el origen de la respuesta.

El punto de partida de este análisis consiste en reconocer que la faceta jurídica del concepto de vulnerabilidad en sus dimensiones antropológica, sociológica o económica tiene conexión con el incumplimiento de las normas que reconocen derechos, suscitando esto la consiguiente imposibilidad de gozar de derechos con toda la extensión y amplitud que el marco normativo permite.

Así pues, visto el tópico en perspectiva, me parece claro que nuestra carta magna parece inspirada en crear un contexto de convivencia con progreso, desarrollo humano y armonía social, un orden justo basado en el diálogo y la convivencia, que haga posible, subsecuentemente, que las personas superen sus limitaciones y se potencien sus oportunidades para lograr diversas formas de empoderamiento, al menos indirectamente. Así lo vemos con el telón de fondo de los catalizadores de un sistema definido como representativo y republicano, sumado a las notas democráticas que indefectiblemente lo deben regir.

En clave histórica, ubiquémonos por un momento a mediados del siglo XIX, cuando fue dictado el texto original. Así, es destacable tener en cuenta, por ejemplo, la pauta del artículo 15, en tanto se deslegitima la institución de la esclavitud –vulneratoria por antonomasia– y se ordena la liberación de los esclavos existentes y de los que pisaren el territorio argentino.

Aparte de lo cual, y bajo una perspectiva dinámica y actual que no pierda una visión de futuro, también cabe considerar, en general, la defensa, protección y garantía de un amplio repertorio de derechos, para ciudadanos y extranjeros, según los tramos respectivos del texto fundamental, que hace unos treinta años fue recalibrada con el bagaje del derecho internacional de los derechos humanos, por conducto de la modificación plasmada en el artículo 75, inciso 22, de la ley fundamental.

Paralelamente, tenemos el artículo 75, en cuyo inciso 18, al plasmarse la “Cláusula del progreso”, se hace alusión a nociones de amplia proyección, tales como la “prosperidad”, el “adelanto” y el “bienestar” de las provincias, y la educación e ilustración, entre otros ejes de trabajo y progreso, claramente superadores de diversas formas de debilidad o vulnerabilidad. Seguidamente, el inciso 19 contiene una consagración del desarrollo humano como punto de agenda del Parlamento, y el “progreso económico con justicia social”, entre otros conceptos vinculados a la macroeconomía y el crecimiento del país. Con esta aspiración al desarrollo, suponemos que se aventaría la existencia general de vulnerabilidades, dicho esto con la salvedad de ser estas de compleja y variadísima etiología y desenvolvimiento.

Esta aspiración al progreso social remite a la superación de situaciones de pobreza, que para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituye “un problema de derechos humanos que se traduce en obstáculos para el goce y ejercicio de los derechos humanos en condiciones de igualdad real por parte de las personas, grupos y colectividades que viven en dicha situación”. Por lo que también postula que la “pobreza extrema constituye un grave problema de derechos humanos por la intensidad en la afectación al goce y ejercicio de derechos humanos”.^[17]

Aún más, continuando con el análisis del texto constitucional, podemos considerar que el mandato del artículo 75, inciso 22, es un faro que ilumina un sendero de reconocimiento de derechos que, de ser garantizados y efectivizados adecuadamente, asumimos que conduce a la superación de vulnerabilidades.

Otro tanto vemos en el inciso 23, que, por su parte, plasma la idea de implementar acciones positivas en miras a la igualdad, mencionando el pleno goce de los derechos en general, y particularmente de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad, grupos considerados tradicionalmente como vulnerables. A lo que se agrega la preocupación por otras áreas temáticas históricamente ligadas a la vulnerabilidad, tales como el desamparo de niños, el embarazo y la lactancia.

Inclusive, podría interpretarse que la constitucionalización del Defensor del Pueblo en el artículo 86 sugiere la idea de que haya personas o sectores que necesiten esa protección o “defensa” para no caer en vulnerabilidades o agravar las que se padezcan.

Más que obvio es señalar, entonces, la presencia de variados mecanismos dirigidos a la limitación de todo abuso, desde la división de poderes con sus frenos y contrapesos y la cláusula contraria a la suma del poder público, hasta las previsiones encaminadas a propiciar la libre competencia en los mercados. A lo que se suman los mecanismos de control en general, como dispositivos que tienen por miras evitar desequilibrios que, muy posiblemente, impliquen exacerbación de vulnerabilidades.

En suma, el ejercicio podría abarcar más previsiones y profundizaciones, pues es claro que cada tópico señalado se abre a una rica tematización y desarrollo. Pero lo indicado hasta aquí no deja lugar a dudas en cuanto a que es razonable concluir que en el texto constitucional se vislumbra como finalidad el fortalecimiento social, de salubridad y ambiental, cultural y económico, que aventará la posibilidad de existencia o expansión de las vulnerabilidades.

Por cierto, este objetivo superador no es sinónimo de colocar en el sector estatal o las autoridades públicas la iniciativa y los esfuerzos para lograr revertir dichas vulnerabilidades, sino que, según la conceptualización generalmente aceptada, asumiría un rol secundario, tipificado como subsidiario^[18] en el plano doctrinal, dejando espacio para el despliegue de la respectiva acción de la sociedad en general por medio de actores privados.

Sentado lo que antecede, es interesante que volquemos estas conceptualizaciones en clave de derecho administrativo y ejercicio de la función administrativa.

Por de pronto, las Administraciones públicas, como naturales gestoras del bien común y el bienestar general, de modo indirecto pero también directamente, contribuyen a prevenir, mitigar o superar vulnerabilidades varias. Paralelamente, en las normas vigentes, en general, encontramos mandatos a que las Administraciones públicas disminuyan o mitiguen las vulnerabilidades, ya sea por sí mismas o bien controlando y sancionando el obrar de terceros, sujetos privados que incidan generando o exacerbando vulnerabilidades en las personas. Como ejemplo de esto último, podemos recordar varios tipos penales, y de hecho la Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas hace referencia expresa a la vulnerabilidad e implementa un régimen que tiende al rescate de las víctimas de este flagelo.^[19]

Bajo esta óptica, el orden jurídico en general puede ser visto como cumpliendo, entre otros, el rol de identificar desniveles que sean causa –y efecto, además– de las vulnerabilidades y se encamine a superarlas.

Por otra parte, en lo que atañe a la Administración, además, como punto inicial de certezas, también parece razonable postular un deber implícito de no incurrir en violencia institucional. Aquí no tendríamos un correlato con el proceder de sujetos del sector privado. De hecho, si pensamos en los ejemplos de violencias institucionales que revela la casuística, será posible advertir que estos recaen sobre personas que atraviesan diversos modos de vulnerabilidad.

En todo caso, más allá de una seguidilla de casos ventilados en la instancia interamericana, los supuestos actuales no faltan, como se advierte con el caso referente al habeas corpus colectivo deducido por mujeres internas en la Unidad 31 del Servicio Penitenciario Federal, en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en febrero de 2020 (fallos 343:15), que mereció en coautoría un comentario que publiqué oportunamente.^[20]

Por otra parte, y conectado con lo primero, cabe indagar –y aquí sí aparecen complejidades y matices– si es posible afirmar que haya un deber de no crear ni exacerbar alguna vulnerabilidad; en otras palabras, cuán procedente es ir más allá y postular que deba el Estado asistir a las personas, al punto de solucionar o salir de la situación que las vulnerabiliza, dentro de lo posible.

Pienso y traigo a colación el precedente “Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”,^[21] caso en el cual una mujer a cargo de su hijo con discapacidad efectuaba diversas peticiones, siendo que ambos estaban en situación de calle. Fue necesario, entonces, establecer los alcances del derecho de acceso a una vivienda digna en paralelo ensamble con el deber de protección de las personas con discapacidad.

Se trató, aquella, de una oportunidad para repasar las fronteras conceptuales de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), frente a un caso que fue caratulado como de “extrema vulnerabilidad”, analizando la dimensión de efectividad, las obligaciones de hacer de los Estados, la operatividad derivada, el consecuente rol de los Poderes Judiciales para el control de razonabilidad y la fijación de garantías mínimas indispensables.^[22]

La respuesta positiva a cualquiera de estos planteos nos lleva a la insoslayable necesidad de precisar los contornos de la vulnerabilidad de que se trate, y, paralelamente, de revisar qué marco normativo le corresponde.

Estas misiones de la persona dedicada al derecho, además, convergen en un deber concreto, verdadero punto de partida y llegada del análisis, consistente en “tomar conciencia”, advirtiendo la existencia de circunstancias que reflejan vulnerabilidad en quien acude al sistema de justicia.

Al respecto, no podemos soslayar que este deber, en las convenciones modernas, aparece plasmado expresamente. Así, la cuestión luce patente en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobada mediante la Ley Nº 26.378 en 2008. Leemos en el artículo 8º del respectivo articulado –titulado, muy gráficamente, “Toma de conciencia”– que los Estados partes se comprometen a adoptar una serie de medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para lograr la sensibilización y difusión en orden al respeto de los derechos y dignidad de las personas cubiertas por la convención.

Bajo un criterio afín, tenemos que la Ley Nº 27.360, por la cual fue aprobada la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, prevé en su artículo 32 del capítulo V –titulado también “Toma de conciencia”– que se debe garantizar la divulgación y capacitación de toda la sociedad sobre el contenido de la convención, tendiendo a la sensibilización, comprensión y aceptación de la problemática abordada por dicho instrumento internacional.

Por otra parte, la toma de conciencia sobre las implicancias sociales del género, y en especial sobre la violencia y la discriminación vinculadas con este factor, viene a ser la finalidad de la Ley Nº 27.499, conocida como “Ley Micaela”, de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los poderes del Estado. A su vez, siguiendo las previsiones del Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en su artículo 3º, por “género”, “se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”.

Ahora bien, una vez detectada, percibida, analizada la vulnerabilidad, surge de nuevo el interrogante: ¿qué actitud corresponde a quien opera en el sistema jurídico, y, más específicamente, el judicial? Por de pronto, tener en su sistema de fuentes del derecho, muy disponible a la mano y en claro, el marco normativo que prevé y protege dicha situación, analizando si fue invocado, cómo podría ser introducido oficiosamente, y todo lo que atañe a la prueba y alcances de la debilidad de que se trate.

Más allá de esa carga bastante elemental y hasta lógica, diríase, como señalamiento modulador, que se podrá tener en cuenta que la verificación de vulnerabilidades no sería per se derogatoria ni tampoco creadora de derecho, por fuera de lo que las normas específicas y sobre las varias temáticas han regulado. Como punto de partida del análisis, no hay dudas de que al Parlamento corresponde, junto con la labor de la Administración, identificar tales vulnerabilidades y atenderlas con políticas o medidas adecuadas, de superación inmediata o mediata, bajo el telón de fondo del bloque convencional que nos rige, que traza parámetros de exigencia razonables y objetivos. Y en el plano jurisdiccional, la labor del intérprete y quien cumple la misión de decidir consistirá en reforzar dicha detección y contribuir al mandato de no agravar la debilidad o problemática padecida por la persona que litiga.

Ahora bien, en este punto del derrotero de análisis podemos razonar sin demasiado esfuerzo que, cuanto menos, se observa un aura de “penumbra”, en sentido análogo al del constitucionalismo norteamericano –que ha emprendido este esfuerzo hermenéutico para, entre otras cosas, dar reconocimiento y contenido al derecho a la privacidad, que no está reconocido expresamente, tal vez al modo como fue forjándose desde el precedente “Griswold v. Connecticut”, de 1965–, que permite aseverar la inmanencia del concepto de vulnerabilidad en forma transversal a las ramas del derecho, de modo implícito.

Este enfoque exige detectar datos de la cartografía jurídica en los que se percibe una protección a diversas modulaciones de la vulnerabilidad. Bajo esta mirada, las normas como expresión de la voluntad popular en diferentes contextos y circunstancias históricas y sociales pueden ser vistas con finalidades igualadoras, progresistas, tendientes a prevenir y revertir diversas vulneraciones jurídicas que colocan en situación negativa a las personas y grupos.^[23]

En todo caso, lo observado no quita que se trate de una noción elusiva por momentos, y que podría abrir un abanico de dudas. Recuerdo aquí, por ejemplo, lo que observa Estela Sacristán (2022) en torno a los prolegómenos de la contextualización de las vulnerabilidades, en facetas que denomina de tinte negativo y otras en sentido positivo.

Los interrogantes que se desprenden de esta voluble complejidad del concepto brotan inmediatamente. Los tenemos, por ejemplo, en torno de si los grados o intensidades de vulnerabilidad pueden modular respuestas jurídicas diversas. Así, en términos de casuística se presentan casos de clara interseccionalidad de desventajas superpuestas, como la de ser menor de edad con antecedentes de infracción a la ley y detenido en una institución que no es la adecuada, a la espera de hallar un puesto vacante en un centro de rehabilitación.^[24]

En algún caso, como en “C.G., A. c/ EN - DNM”,^[25] la Corte Suprema ha aludido a una situación de “grave” vulnerabilidad que ameritó la solución allí establecida, consistente en dejar sin efecto el fallo de la cámara que confirmaba la expulsión de una migrante. Al resolver en dicho precedente, el máximo tribunal incorporó esta modulación adjetivada como de gravedad, haciendo hincapié en que se había soslayado la vulnerabilidad y el desamparo “extremos” y que afectaba a personas menores.^[26]

Esta casuística nos conecta con lo que en doctrina se ha definido como “microsistemas”. Así lo refiere Gutiérrez Colantuono (2022) al abordar el control de convencionalidad en las Administraciones públicas y la aplicación de los tratados internacionales a la actuación administrativa,^[27] en tanto explica que aquellos asumen aproximaciones diversas hacia las personas y sus circunstancias, con efectos en el plano de los derechos sustanciales y de los procedimientos, en orden a la especial protección de los grupos de que se trate, con especial atención a situaciones de vulnerabilidad. Según analiza este autor, es bajo este paradigma que se ha abandonado en nuestra especialidad la alusión genérica a “los administrados”, para dar paso a hablar de “las ciudadanías” en relación con las Administraciones públicas, plasmándose de tal modo la heterogeneidad conceptual que recepta los mandatos de la convencionalidad y la constitucionalidad.

Agregando una capa adicional de análisis, también es necesario tener cierto grado de detalle conceptual sobre la amplitud o los contornos de la vulnerabilidad que se analice en cada caso.

Un primer factor viene dado por la individualidad o pluriindividualidad de dicha situación, para clarificar los contornos del universo concernido. Muchas veces la legislación alude a “grupos”, pudiendo referir también a “sectores”. Así, en la Ley nacional Nº 26.854 sobre medidas cautelares contra el Estado nacional, el inciso 2º del artículo 2º prevé:

La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Yendo un paso más allá, también tenemos que en la definición de los grupos vulnerables puede ser útil efectuar un examen lógico sobre su extensión, para evitar que resulte neutralizante. Así, por ejemplo, si por vía de hipótesis se postulara que las personas que tienen un empleo se encuentran, por ello, en vulnerabilidad, entonces razones de lógica indicarían que también –tal vez, incluso, más aún– lo estarán quienes estén desempleados, al carecer de ingresos por su trabajo. Lo cual autoriza a razonar que por fuera de la población activa económicamente –universo que congloba a trabajadores y desempleados– se encuentran, en un extremo de la pirámide demográfica, los niños, niñas y adolescentes, y, en el otro, los adultos mayores, quienes a su vez también conforman grupos tradicionalmente considerados incididos por vulnerabilidad.

En consecuencia, es necesario revisar hasta qué punto tendría sentido predicar una adjetivación categorizante que por implicancia lógica se aplique virtualmente a la totalidad de la población. Ciertamente, si se postulara que todas las personas son vulnerables, este último dato sería sinónimo de persona humana y nada agregaría al análisis jurídico, pasando a ser una noción vacía de contenido que caería entonces por su propio peso.

El eje temático vinculado a la salud –o falta de ella– representa un campo en el que la jurisprudencia ha debido atender diversas situaciones de vulnerabilidad. Este sector de la casuística engloba, asimismo, lo referente a los derechos de las personas con discapacidad.

Además de los precedentes que se mencionarán, bien podría incluirse en esta sección el caso “W., E.N.”, que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió en agosto de 2011, referente a la responsabilidad del Estado por indebida gestión de los intereses de una persona declarada insana (se verá más adelante).

En este campo, la casuística presenta algunos ejemplos referentes a la provisión de medicamentos.^[29] Así, uno de los casos en este sentido lo representa el amparo “O., A.C.”.^[30]

En dicha oportunidad, la actora, madre de una niña que sufre epilepsia, procuraba obtener aceite de cannabis medicinal porque ello había sido prescripto por el médico tratante, ante el fracaso de otras alternativas terapéuticas. Dado que dicha medicación no se obtenía en Argentina, necesitaba importarla, para lo cual se le exigía la autorización de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), agencia autárquica que cumple la función de controlar y fiscalizar respecto de la sanidad y calidad de un amplio rango de sustancias, tales como drogas, productos químicos, formas farmacéuticas, medicamentos y productos en general empleados en la medicina humana, entre otras competencias afines –atribuidas principalmente mediante el Decreto 1490/1992–.

Ante la denegación administrativa, la madre, en representación de su hija con discapacidad, solicitó una medida cautelar con el fin de que se ordenase a la ANMAT que, de forma inmediata, arbitrase los medios necesarios para permitir la importación individual del aceite de cannabis HEMP, en la cantidad requerida según lo prescripto por el facultativo tratante, conforme las necesidades y modalidades del tratamiento indicado a la menor. Además, solicitaba que, cautelarmente, se asegurara hasta la sentencia que se permitiera el mantenimiento y la continuidad de la provisión del producto, conforme los controles y la dinámica propia de los tratamientos ordenados con el mismo por parte de los médicos tratantes.

La medida cautelar fue rechazada en primera instancia, lo cual motivó la apelación de la amparista. Entre sus agravios, la accionante alegó que la decisión implicaba desconocer la situación de doble vulnerabilidad de la menor beneficiaria, atento lo dispuesto como reglas interpretativas incorporadas por la Acordada 05/2009 de la Corte Suprema –que implementó las “Reglas de Brasilia”–, que hacen al fin de preservar la salud física y mental de la menor que porta discapacidad, agravado por el riesgo a su salud y vida creado ante el rechazo de la admisibilidad de la tutela pretendida.

Finalmente, al intervenir, la Sala revocó la resolución apelada y admitió la pretensión cautelar articulada por la recurrente en representación de su hija. En consecuencia, ordenó a la ANMAT que en el plazo de cinco días hábiles administrativos procediera a emitir la autorización y todos los actos, disposiciones y recaudos formales, documentales y de cualquier otra naturaleza que habilitasen la inmediata importación del medicamento prescripto.

Al merituar la vulnerabilidad de la paciente, el tribunal sostuvo que se configuraba el más alto grado de perjuicio, actual, grave e irreparable, respecto de la menor, en razón del severo compromiso de su salud que representaba la afección que padecía –susceptible de verse agravada o cuanto menos impedida de obtener una mejoría, por la privación del medicamento durante el lapso que insumía la tramitación natural del proceso–, lo cual, unido a su edad –trece años– y su condición de discapacidad, era determinante de las rigurosas circunstancias. Las cuales, como ponderó la Sala, habilitan una tutela diferenciada y por tanto merecedora de especial protección, en los términos de las previsiones contenidas en el artículo 75, inciso 23, de la Constitución nacional, la Convención Internacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, todo ello en los términos del artículo 2º, inciso 2º, de la Ley Nº 26.854.

“Villani, Clelia E. c/ EN - Superintendencia de Servicios de Salud s/ amparo Ley 16.986”

Un caso más reciente sobre otra serie de cuestiones también vinculadas con la salud, se suscitó en referencia a una adulta mayor, quien, para acceder a determinado beneficio, precisaba el acceso a una plataforma digital cuyo diseño impedía la tramitación peticionada.^[31]

Según surge de la sentencia, Clelia E. Villani inició la acción de amparo contra la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación con el objeto de solicitar que se arbitrasen los medios a fin de que pudiera presentar su declaración jurada de ingresos, a efectos de dar cumplimiento con el Decreto 743/2022 y la Resolución 02/2023, y que, de manera retroactiva, se le pudiera aplicar el descuento correspondiente en función de sus ingresos mensuales.

La Sala III resolvió hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, condenando a la Superintendencia de Servicios de Salud a que, en el perentorio término de veinte días corridos, practicara los ajustes de procedimiento necesarios para que la actora –por sí o por persona apoderada– pudiera acceder al aplicativo implementado por la Administración sanitaria, a los efectos de dar cumplimiento con los recaudos establecidos en la reglamentación y a los derechos que surgen del Decreto 743/2022, y, de constatarse satisfechos, de manera retroactiva, se aplicara el descuento correspondiente en función de sus ingresos mensuales.

Para resolver del modo indicado, se sostuvo que resultaban de aplicación las reglas interpretativas incorporadas por la Acordada 05/2009, mediante la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había adherido a las “Reglas de Brasilia”.

Concretamente, se postuló que la actora se encontraba en una suerte de “laberinto burocrático” o de “cinta de Moebius” administrativa, en su peor representación, que le impedía acreditar las condiciones que le permitirían acceder a una suerte de beneficios vinculados al derecho a la salud que le corresponderían por su estatus, en caso de comprobarse.

Desde esta perspectiva, el tribunal de apelación dispuso que la Superintendencia de Seguros de Salud no podía desentenderse de la situación de la actora ni de las previsiones del artículo 75, inciso 23, de la Constitución, que facultaba al Congreso de la Nación a legislar y promover medidas de acción positiva que garantizasen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

En igual sentido, se señaló que por la competencia que le fue atribuida como organismo descentralizado de la Administración pública nacional, en jurisdicción del Ministerio de Salud y Acción Social, según el Decreto 1615/1996, la Superintendencia de Seguros de Salud tampoco podía ignorar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada según la Ley Nº 26.378, con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22, mediante la Ley Nº 27.044, define que su propósito consiste en “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” (art. 1º), ni que la noción de “discriminación por motivos de discapacidad” involucra

cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. (art. 2º)

Ampliando la reseña de este instrumento normativo, se recordó que incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la “denegación de ajustes razonables”, entendiendo por ajustes razonables

las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. (art. 2º)

“B. M. A. c/ EN - Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan s/ proceso de conocimiento”

Otro caso, esta vez de salud pediátrica, suscitó consideraciones específicas sobre la vulnerabilidad del paciente y su núcleo familiar, en punto a juzgar sobre una cuestión tangencial, dada por la procedencia del recurso contra una sanción aplicada a un médico tratante en un hospital público.^[32]

El objeto del litigio giraba en torno de la impugnación de una sanción a un médico, donde correspondía analizar si había sido adecuada la atención brindada a un niño que padecía una grave condición. En concreto, el Dr. M. A. B., en su carácter de médico neurocirujano del Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan, promovió demanda contra dicho nosocomio con el objeto de que se declarara la nulidad del sumario administrativo que tramitó bajo el número 1.148/12, y, por consiguiente, de la Resolución 759/17, dictada por el Consejo de Administración de la institución el 23 de agosto de 2017, mediante la cual se le impuso una sanción disciplinaria de dos días de suspensión sin goce de haberes. La medida había sido dictada en el entendimiento de que el facultativo había obrado en infracción a los artículos 20, incisos a, b y c, y 31 del Régimen de Personal del Hospital.

La Sala puso de resalto que no era objeto de controversia que el menor N. C., portador de un tumor cerebral, era paciente del Dr. B. en el Hospital, que en ese contexto se programó una cirugía, la cual, en razón del buen estado clínico del paciente y la ausencia de urgencia por su patología, se fijó con una dilación de casi dos meses, frente a la existencia de casos más graves o más urgentes –o ambos factores a la vez– y la imposibilidad de la institución de afrontar la totalidad de la demanda asistencial en un corto plazo.

En el mismo sentido, se indicó que no era materia de discusión que, en ese marco, y ante un cuadro de ostensible angustia del padre del paciente por la demora en la operación, el Dr. B. se comunicó al teléfono celular de aquel con la finalidad –según la versión del galeno– de poner en conocimiento que, si contaba con obra social, probablemente podría realizar la cirugía antes en el ámbito privado.

Así, el Tribunal puso de resalto que en sede administrativa se había considerado objetable la conducta del médico actuante, bajo la comprensión de que había utilizado los datos provistos por el paciente al hospital público –v. gr., número de teléfono celular– para desviar la atención hacia el sistema privado, en beneficio propio, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la familia.

En suma, esta explotación o abuso de la vulnerabilidad operó como factor determinante de la confirmación de la medida disciplinaria.

Es interesante, asimismo, tener en cuenta el caso “Barraza”^[33], acción en la cual se reclamó al Poder Judicial de la Nación la adopción de medidas con miras a que el Portal Digital sea accesible para todas las gestiones por vía del Sistema de Gestión Judicial – Lex 100 para los abogados con afectación de facultades visuales que utilizan lectores de pantalla.

De este modo, se procuraba que el diseño del sistema no se tornara una barrera de hecho que impidiese a los letrados demandantes acceder plenamente y en igualdad de condiciones respecto de la situación de las personas que no tengan alteraciones de su capacidad visual.

En primera instancia, se hizo lugar a lo solicitado, ordenándose que se llevara a cabo una planificación del cumplimiento de la sentencia, un estudio de factibilidad y diversos exámenes con miras a la implementación de las adaptaciones al sistema de gestión judicial.

A su turno, la Sala V de la Cámara de apelaciones confirmó el pronunciamiento, desestimando así las apelaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Consejo de la Magistratura de la Nación.

Para decidir, la Sala repasó el ordenamiento aplicable, citando la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, destinada a la “prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad” (art. 2). Se tuvo en cuenta, al respecto, que a dicho articulado le fue otorgada la jerarquía constitucional según el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución.

Asimismo, se reseñó el marco reglamentario de normas y acordadas del máximo tribunal por las que fue implementado el expediente digital, vinculándoselo con la Ley Nº 26.653 de Acceso a la Información Pública y la Sección 4º de las “Reglas de Brasilia” atinentes al dictado de reglas de procedimiento que faciliten el acceso de las personas en condición de vulnerabilidad, entre las que se encuentran las personas que padezcan alguna discapacidad.

En suma, el examen de este bloque de normatividad arrojó la existencia de una omisión de las autoridades públicas a la hora de resguardar los derechos así garantizados que lesionaba de forma actual y continua los derechos constitucionales del colectivo actor, pese a estar definido en el marco constitucional como sujeto de preferente protección.

Otro grupo en la casuística lo representan los casos en que diversas personas en pasividad cuestionaron la retención del impuesto a las ganancias sobre sus haberes.

En forma coincidente, las salas del fuero se expidieron de modo análogo al conocido precedente “García” de la Corte Suprema,^[34] en el cual esencialmente se resolvió que las personas que percibieran jubilaciones y pensiones, en razón de la particular situación en que se encuentra dicho sector, no debían tributar el impuesto que se les pretendía detraer de sus haberes de pasividad.

Paralelamente se dispuso que, hasta que el Congreso nacional legislase sobre el punto, no podría retenerse suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias a la prestación previsional de la demandante, con lo que se encomendó al Parlamento el dictado de una norma específica sobre la cuestión.

Bajo esta comprensión, se encomendó a las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones generales necesarias que dispusieran un tratamiento diferenciado para los beneficiarios en situación de mayor vulnerabilidad que se encontrasen afectados por el tributo –se mencionó, en especial, a los más ancianos, enfermos y que portaran discapacidad–, ello bajo el entendimiento de que omitir esta corrección resulta contrario al marco constitucional y convencional repasado.

Al enfocar la decisión, la mayoría del máximo tribunal^[35] señaló que, cuando están involucrados los derechos de sectores sociales “necesitados”, no cabe aplicar con rigor el derecho. También enfatizó que el marco normativo sobre los trabajadores y pasivos apunta a dignificar la vida de aquellos para protegerlos en la incapacidad y en la vejez.

Tuvo en cuenta, además, que la reforma constitucional introducida en 1994 dio un nuevo impulso al desarrollo del principio de igualdad sustancial para el logro de una tutela efectiva de colectivos de personas en situación de vulnerabilidad, estableciendo para ello una serie de medidas, que describe en el considerando 12º del decisorio, con las que se procuren respuestas “especiales y diferenciadas”, como precisa luego en el considerando 15º. Se apeló, asimismo, a una ponderación de la “vulnerabilidad vital” por sobre la aparente capacidad contributiva de las personas en pasividad en tanto colectivo protegido,^[36] y se recordó también la aplicabilidad de las “Reglas de Brasilia”.^[37]

En punto al sistema tributario y la percepción de gabelas, el máximo tribunal interpretó que aquel no puede “desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente ‘a cualquier precio’, pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales”.

Sin perjuicio de lo cual puede derivarse del fallo que se evitó “aplanar” u homogenizar en extremo la situación vital de cada persona adulta mayor. Bajo esta concepción, por una parte se desligó la capacidad contributiva “potencial” de la real a tomar en cuenta, que es impactada por la vulnerabilidad.

Además, se propició el examen de posibles matices entre los múltiples sujetos del colectivo, en lo que se definió como una “percepción fina” con la que lograr una subcategorización dentro del amplio universo involucrado, misión que se encontró afrontable con el intercambio de información entre los diversos organismos del Estado.

Así las cosas, las salas de la Cámara han receptado este estándar hermenéutico.

Por su parte, la Sala I expresó esta solución en el caso “Van Hulsteyn”^[38]. En el expediente indicado, la actora había iniciado demanda contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del artículo 79, inciso c, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, así como el reintegro de las sumas retenidas por ese concepto sobre sus haberes previsionales.

En el reclamo se enfatizó que la falta de contemplación de las singularidades del caso –dadas por la edad avanzada de la actora, su pertenencia a uno de los grupos vulnerables definidos por la Constitución nacional en el artículo 75, inciso 23, y el carácter eminentemente social de los derechos en juego– colocaba en peligro el ejercicio de la tutela judicial efectiva que asiste a la actora y el cumplimiento en tiempo oportuno de la sentencia definitiva. La sala interviniente admitió la apelación subsidiaria de la accionante, y ordenó al juzgado de primera instancia que intimara a la accionada a acreditar la cancelación del pago de las sumas adeudadas a la actora.^[39]

A su turno, la Sala II se pronunció respecto de esta cuestión, entre otros, en el precedente “Bregliano”.^[40] El caso tuvo inicio cuando la actora interpuso una acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la AFIP-DGI, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del régimen del impuesto a las ganancias contemplado por el artículo 79, inciso c, de la Ley Nº 20.628 (t. o. Decreto 649/97), y de cualquier otra norma que se dictare en concordancia con aquel, en relación con su haber jubilatorio.

El citado tribunal revocó la sentencia de grado –que había dispuesto el rechazo de la demanda incoada– y, en consecuencia, hizo lugar a la acción, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 23, inciso c; 79, inciso c; 81 y 90 de la Ley Nº 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430, con el alcance señalado en el ya mencionado caso “García, María Isabel”, y dispuso que, hasta tanto el Congreso no legislara sobre el punto, no podría descontarse suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias en la prestación jubilatoria de la actora.

Para decidir del modo indicado, la Sala II tuvo como directriz los lineamientos sentados por el máximo tribunal en el fallo referido –que ponían el foco en la situación de vulnerabilidad que atravesaba el colectivo que integraba la accionante, en paralelo con la falta de consideración de dicha circunstancia por la Ley de Impuesto a las Ganancias–, que estimaron aplicables plenamente a la causa.

A su vez, la Sala IV, en cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas en causas en las que se impugnaba el pago del impuesto, en el caso “Mira”^[41] resolvió también en consonancia con las demás salas que cabe estar a las definiciones formuladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “García”, en el que se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 23, inciso c; 79, inciso c; 81 y 90 de la Ley Nº 20.628 –texto según leyes 27.346 y 27.430–. Además, se recordó que dicha sala ya se ha expedido en causas sustancialmente análogas, a cuyos términos y consideraciones hizo remisión.

Adicionalmente, el tribunal precisó que dicho temperamento ha sido ratificado en numerosas oportunidades con independencia de la situación concreta de vulnerabilidad del sujeto pasivo del gravamen y sin necesidad de acreditar la confiscatoriedad del tributo en cuestión.^[42] En consecuencia, se razonó que la aplicación del criterio sentado por la Corte Suprema no se encuentra supeditada a la demostración de la “confiscatoriedad” de la retención o a la imposibilidad de pago del gravamen por parte de los contribuyentes incididos.

Vulnerabilidad digital, estafas por medios digitales en el ámbito del consumo, obstáculos tecnológicos en general

Como lo revela la jurisprudencia, las situaciones de vulnerabilidad pueden vincularse con transgresiones normativas por parte de quienes ofrecen bienes o servicios, llegando incluso a generar supuestos de vulnerabilidad agravada.

“Banco BBVA Argentina S.A. c/ E.N. - Mº Desarrollo Productivo - Exp. 3320336/21 s/ recurso directo Ley 24.240 - art. 45”

Así, la jurisprudencia incorporó la inserción de la figura de “consumidor hipervulnerable”, contemplada por la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación. De este modo, en el ámbito de las sanciones administrativas de policía del consumo, es pasible de reproche administrativo la generación de desprotección a los consumidores o usuarios que padezcan este grado calificado de vulnerabilidad.

Un ejemplo en tal sentido viene dado por la sentencia de la Sala II en el caso “Banco BBVA Argentina”.^[43]

En esta causa, la entidad bancaria había impugnado una multa que le había sido impuesta por la suma de cinco millones de pesos al habérsela considerado incursa en infracción a diversas previsiones de la Ley Nº 24.240 (v. gr., los artículos 4º, 5º, 8º bis y 19). En efecto, la autoridad administrativa indicó que la accionante no había brindado información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; en particular, se consideró que el banco no había cumplido con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores y usuarios habían sido víctimas de diferentes métodos de estafa en el contexto del uso de la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de los damnificados y extrajeran dinero o pactaran créditos personales, cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de esos terceros; y no había garantizado condiciones de atención.

A su turno, la Sala II de la Cámara desestimó el recurso interpuesto por la firma actora. En consecuencia, se confirmó la disposición recurrida, y las costas fueron impuestas a cargo de la recurrente vencida.

Para decidir, el tribunal puso de resalto que de las constancias de la causa se advertía que muchos de los usuarios no habían recibido ningún tipo de respuesta coherente ni solución a sus peticiones, colocándolos en una situación de vulnerabilidad mayor, en desmedro de la garantía en las condiciones de atención y trato digno que les correspondía. Asimismo, se señaló como plausible y ajustada a los fines del artículo 42 de la Constitución y el bloque de normatividad generado por la Ley de Defensa del Consumidor que la autoridad de aplicación rechazara la inversión de la carga en perjuicio de los consumidores hecha por la entidad bancaria, al darle a sus clientes un trato con el que se los abandonó a su suerte ante el estado de vulnerabilidad agravada en la que quedaron inmersos, en el contexto del empleo de sistemas sobre cuyo diseño e implementación no tenían control. De hecho, se reconoció que en el caso se había configurado un verdadero supuesto de “hipervulnerabilidad”.

El advenimiento de nuevas tecnologías, a su vez, sin perjuicio de las inmensas ventajas que conlleva, puede suscitar en determinados grupos de personas lo que podría calificarse como una “vulnerabilidad digital”, la cual está presente en el relacionamiento con las Administraciones públicas.

Así lo atestigua el caso “Villani”.^[44] El conflicto se judicializó cuando la actora promovió una acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución contra el Estado nacional - Ministerio de Economía de la Nación, a fin de solicitar la cobertura de segmentación de tarifas establecida en el Decreto 332/2022, del cual habría quedado excluida como consecuencia de hechos sobrevinientes y barreras administrativas.

En concreto, se tuvo en cuenta que, al intentar iniciar el trámite para obtener el subsidio correspondiente de manera online, la amparista se vio imposibilitada de culminarlo, dado que, para ello, se le requirió informar el “Número de Trámite de DNI” y solo poseía Libreta Cívica, documento que no consigna dicho número.

En cuanto aquí interesa, en la sentencia de grado se trajo a colación lo sostenido por el alto tribunal en el precedente “C., J. C. c/ EN - M° Defensa - Ejército s/ daños y perjuicios”,^[45] respecto a que

a partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber de brindar respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos. En ese orden, ha señalado que el envejecimiento y la discapacidad son causas predisponentes determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales.

Finalmente, el juez de grado hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenó al ministerio demandado que, en el término de cinco días, adoptara las medidas que estimara pertinentes a fin de garantizarle a la actora la cobertura de la segmentación tarifaria establecida por el Decreto 332/2022.

Un ejemplo adicional sobre las dificultades que en algunos casos puede generar el empleo de tecnologías digitales es otro expediente, resuelto en la feria judicial estival de 2023, en los autos “Villani, Clelia E. c/ ANSES”.^[46]

El tribunal de feria denegó la habilitación de la instancia judicial para el trámite y decisión de la apelación deducida por la ANSES contra la resolución del juzgado de feria del 12 de enero de 2023.

Para así decidir, la sala señaló que en la presentación del organismo previsional no se había mencionado ni surgía, siquiera mínimamente, la existencia de circunstancias que pudiesen sobrevenir durante lo que restaba del transcurso del receso judicial que tornasen infructuosa la tutela de sus derechos; poniendo de resalto que la instancia excepcional había sido habilitada, en cambio, solo a requerimiento de la accionante, quien, al efecto, había alegado razones asociadas a sus particulares condiciones –principalmente, su avanzada edad y su deteriorado estado físico–. Para la sala interviniente, ese estado de cosas reflejaba una situación de vulnerabilidad que requería que se incluyera a la actora inmediatamente entre los beneficiarios de los subsidios energéticos relacionados con los servicios de distribución de electricidad y gas.

Otro de los ámbitos en los que se han suscitado cuestiones referentes a la vulnerabilidad es el amplio campo del empleo público.

Ciertamente, la variedad de situaciones que estén atravesadas por la vulnerabilidad en el marco del empleo estatal tiene presencia en la jurisprudencia, y a tal efecto baste con recordar los supuestos de violencias o acoso laboral que generan o exacerban tal estado, a lo que se suma el estado de embarazo y la maternidad.

En especial en los últimos tiempos se ha resuelto respecto de ejercicios del ius variandi, respecto de dependientes de fuerzas armadas y de seguridad. Así ha sucedido con traslados de una a otra ciudad de agentes, donde, sin brindarse una motivación suficiente, parecía verificarse un agravamiento de diversas formas de vulnerabilidad. Seguidamente se referirán tres interesantes casos en los cuales procedió el planteo de nulidad de las denegatorias de cambio de destino o de cambios arbitrarios.^[47]

Un ejemplo en tal sentido está dado por el caso “R., A. M. c/ EN – PSA”^[48]. En él, la accionante inició una demanda contra el Estado nacional - Policía de Seguridad Aeroportuaria, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Nación –en su carácter de agente dependiente de la demandada– a fin de que se revocara y se declarara la nulidad del acto administrativo por el que se había dispuesto su traslado a una Unidad Operacional de la PSA ubicada en la ciudad de Río Grande (provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur).

Respecto de las vicisitudes del caso, se señaló que la accionante había invocado una situación de vulnerabilidad estructural y, consecuentemente, había requerido su traslado para laborar en la unidad de Mar del Plata, con miras a posibilitar el cuidado de su hijo y sus padres.

Sin embargo, se puso de resalto que todas estas circunstancias de vulnerabilidad multidimensional expuestas al momento en que la agente solicitara su pase no solo no habían obtenido respuesta oportuna al planteo en sede de la institución, de conformidad con el procedimiento allí previsto, sino que habían sido absolutamente omitidas al disponerse el traslado de la agente a más de 2.800 kilómetros de distancia del sitio requerido.

Asimismo, se hizo hincapié en que la Fuerza demandada había decidido el pase de la trabajadora al territorio de la provincia austral con fundamento solamente en necesidades operativas de la institución, decisión que adoptó y comunicó a la interesada a través de un mensaje de la aplicación WhatsApp mientras esta cursaba su licencia por maternidad.

El tribunal confirmó, por ende, la sentencia por la cual había sido admitida la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo por el cual se había denegado implícitamente el traslado solicitado y dispuesto a Río Grande.

A tal fin, sostuvo que la adecuada solución del caso no podía prescindir de los estándares interpretativos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había establecido en torno al procedimiento administrativo, al empleo público, a la perspectiva de género y a la niñez, que la Sala había recordado y aplicado reiteradamente.

Asimismo, se indicó que la PSA no había exteriorizado ningún fundamento idóneo, ni en sede administrativa ni en el trámite del juicio –es decir, en el informe presentado en los términos del artículo 8º de la Ley Nº 16.986 y en el memorial de agravios–, para justificar debidamente la razonabilidad de su comportamiento referente a una agente que, como la actora, experimentaba una situación de vulnerabilidad familiar, se hallaba en uso de una licencia por embarazo y luego, de maternidad.

De este modo, vemos que en esta familia de casos se torna primordial que las autoridades cuiden la motivación que, como elemento esencial de todo acto administrativo, debe exteriorizarse –y por la cual, valga destacarlo, se pondere concreta y circunstanciadamente la vulnerabilidad existente–, como recaudo de validez de lo actuado. Entonces, la falta de consideración de la vulnerabilidad hará caer la validez y los efectos del acto dictado.

“S., R.E. c/ E.N. - Mº Seguridad - GN - Ex 24703936/22 s/ amparo Ley 16.986”

Posteriormente, una solución con ribetes análogos recayó en el caso “S., R.E.”.^[49] De este modo, fue confirmada la sentencia por la cual se ordenaba el traslado de la actora, agente de la Gendarmería Nacional, a alguna unidad de la fuerza en la ciudad de Orán, provincia de Salta, con miras a posibilitar que viviera con su hija de cuatro años. Por consiguiente, se interpretó que el acto administrativo por medio del cual le fue denegada a la actora la solicitud de cambio de destino estaba afectado de vicios en la causa y la motivación.

La Sala I, liminarmente, señaló que procedía seguir los estándares interpretativos que la Corte Suprema había establecido en torno del procedimiento administrativo, el empleo público, la perspectiva de género y de niñez, plasmados jurisprudencialmente. El telón de fondo del caso estaba dado por una situación de violencia intrafamiliar, sobre cuyas diversas vicisitudes se da cuenta en el fallo, a partir de lo cual la niña recibía tratamiento psicológico y estaba recomendada la contención familiar y de ambos progenitores. Párrafo aparte mereció el modo formalista en que fue gestionado el procedimiento administrativo referente a la solicitud de traslado, contrariando que, para la Sala, el procedimiento administrativo debe estar revestido de una evidente significación axiológica constitucional.

En el pronunciamiento, valga señalarlo, se deja a salvo que la Administración demandada cuenta con un amplio margen para tomar decisiones respecto de la ubicación y distribución de su personal, en el ejercicio autónomo de las competencias discrecionales derivadas de la subordinación jerárquica y disciplinaria del personal, con prevalencia de los criterios técnicos adecuados a los fines del servicio y a su eficiencia. Ahora bien, sin perjuicio de ello, se subraya que las decisiones deben estar motivadas y sustentadas en el régimen legal aplicable, ya que uno de los recaudos elementales que exige nuestro sistema constitucional para que toda conducta estatal sea legítima es la motivación, elemento ausente en el caso, y por tanto invalidante de lo actuado.

Al ser ello así, se resolvió que, al denegarse la solicitud de cambio de destino, la Administración relegó el interés superior de la niñez, que encuentra una tutela explícita en la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución nacional), en la Ley Nº 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y en el artículo 706, inciso c, del Código Civil y Comercial.

Paralelamente, se objetó el desapego por parte de la demandada a la perspectiva de género, en tanto la protección de las mujeres trabajadoras, plasmada en el artículo 75, inciso 23, de la Constitución, además de las previsiones de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), con jerarquía constitucional, y de la Ley Nº 26.485 de Protección integral a las mujeres, en el ámbito laboral.

En una comprensión afín, tenemos también el caso “P., C.D.”,^[50] en el cual fue rechazada por desierta la apelación de Gendarmería Nacional –al carecer de una crítica concreta y razonada– dirigida contra el pronunciamiento que privó de validez al acto denegatorio del cambio de destino del actor, agente de dicha institución. En la sentencia en comentario se había tenido en cuenta el interés superior del hijo del funcionario, a quien se reconoció la doble condición de vulnerabilidad –por ser menor y persona con discapacidad–, el cual exigía el traslado de su padre desde la Escuela de Gendarmería en Ciudad Evita, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, al Escuadrón 26, en Barreal, departamento de Calingasta, provincia de San Juan. A este último sitio había regresado la esposa del agente, junto con el niño, porque no habrían logrado obtener tratamiento para el menor. En este sentido, con apoyo en los informes obrantes en la causa, se tuvo por acreditado que el sitio en San Juan era óptimo para el desarrollo del menor, por una serie de circunstancias, y que el regreso a Ciudad Evita implicaría daños físicos y emocionales para el niño.

“G., A.A. c/ E.N. - Mº Justicia y DDHH - SPF s/ pers. mil. y civil de las FFAA y de Seg.”

Otra situación de interesantes ribetes se presentó en el caso “G., A.A. c/ Servicio Penitenciario Federal”.^[51] La actora en dicho expediente había promovido demanda contra el Servicio Penitenciario Federal, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a fin de que se dispusiera la nulidad del acto administrativo por el que se la declaró en situación de disponibilidad, a efectos de proceder a su ulterior retiro obligatorio, y que se ordenase su reincorporación a la fuerza. Asimismo, solicitó el reconocimiento de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, concretamente, por daño moral, daño psicológico y tratamiento psicológico futuro.

El reclamo prosperó, en tanto la sala interviniente confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda respecto del fondo de la controversia, y dispuso la elevación de los montos reconocidos.

En dicha tarea, se advirtió que, dadas las vicisitudes y contingencias del caso, existía el deber convencional de justipreciar el mismo a la luz de los estándares actualmente imperantes. Al efecto, y a la hora de ponderar la reparación del daño moral reclamada, se tuvo especialmente en cuenta el particular estado de endeblez emocional y vulnerabilidad propios de la situación concomitante al origen de la litis –surgida en el contexto de embarazo de la agente y posterior distracto–, según indican las máximas de la experiencia, y que se coligen de los hechos de autos –ello así, en cuanto que la decisión segregativa tuvo lugar con inmediata posterioridad a la pérdida de un embarazo de la trabajadora–.

En lo puntualmente atinente al daño moral, el tribunal hizo lugar a la reparación de dicho rubro, teniendo en cuenta que la accionante, al momento del acto contrario a derecho, se encontraba en un estado de situación que, a juicio del tribunal, y con invocación de las máximas de la experiencia, implicó una particular endeblez emocional y vulnerabilidad de las que cabía tener suma deferencia y cuidado en su resguardo.

Cuestiones procesales: ejecución de sentencias (con obligaciones dinerarias) contra el Estado

En ciertos casos, el cumplimiento de las sentencias cuando el acreedor es vulnerable puede ameritar modulaciones particulares para no agravar su situación de aflicción.

Un ejemplo en este sentido es el caso conocido como del “Portero de Recoleta”.^[52] La demanda iniciada por las actoras reconocía como origen los sucesos acaecidos cuando, en ocasión de que la madre de aquellas acudiera al que había sido su domicilio y hogar conyugal a fin de retirar sus pertenencias con el auxilio de la fuerza pública, resultó que perdió la vida al ser víctima de feminicidio perpetrado por el padre de las actoras, a partir de lo cual las menores reclamaron por una serie de daños, incluido el psicológico, cuya compensación constituyó el objeto de la acción.

La demanda fue entonces dirigida contra el Estado nacional por el obrar de sus dependientes –personal policial– y, en forma personal, contra los agentes que participaron del operativo, sobre la base de postularse un proceder omisivo en el ejercicio de las funciones propias de estos.

Así las cosas, cabe adelantar que la sala interviniente confirmó en lo principal la procedencia de la demandada entablada, y en particular puede subrayarse que efectuó una consideración puntual en lo atinente a la cancelación del crédito reconocido a modo de indemnización por daños.^[53]

En efecto, se señaló que un resguardo de la integridad psicofísica de las niñas damnificadas tornaba prioritaria la satisfacción de sus acreencias sin dilaciones. Esto conllevaba, en particular, que la normativa presupuestaria y la doctrina del conocido caso “Curti”^[54] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no resultaban válidamente aplicables a un supuesto con los particulares ribetes allí presentes, en el entendimiento de que la postergación en la percepción de los créditos reconocidos importaría una nueva lesión que se sumaría a la que ya padecían las actoras, eventualidad que juzgaron improponible desde una perspectiva convencional y constitucional.

En dicha ocasión se puso de resalto que la alta jerarquía de los derechos en juego en ese caso elevaba el nivel de prelación en el orden ideal de prioridades de atención presupuestaria, lo cual ratificaba la necesidad de atención impostergable de los montos de condena, patentizado especialmente en lo que atañe a los rubros dados por el tratamiento psicológico y el daño psíquico.

Es así que, tomándose como base la solución seguida en el fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en el precedente “Cachambi de González”^[55], la sala interviniente instó al Estado nacional a que en el caso, y dada la naturaleza de los hechos y las características de los daños cuya indemnización se perseguía, así como por el estado de vulnerabilidad de las actoras, se realizara el pago correspondiente de forma voluntaria, con celeridad y rapidez –sin que las víctimas se vieran obligadas a la ejecución forzada de la sentencia–. Lo cual fue cumplido en un lapso razonable a la manda así dictada.

En los casos en los cuales los damnificados atravesaban situaciones de vulnerabilidad y sufrieron daños a causa de faltas de servicio, se hizo mérito especialmente de la gravedad de dichos episodios y se reiteró el compromiso del Estado en aras de prevenirlos y sancionarlos.

“W., E.N. c/ EN - Ley 24946 - M° Público Defensa del Menor (Ex. 34408/96) s/ daños y perjuicios”

Así ocurrió en el caso “W., E.N.”.^[56] La parte actora había iniciado una causa reclamando al Ministerio Público de la Defensa de la Nación el pago de daños y perjuicios, en razón del alegado incumplimiento de sus funciones por parte del defensor oficial y de la curadora oficial en dos procesos que tramitaron ante la Justicia nacional en lo civil y que habían tenido como parte a la accionante. Los procesos aludidos se referían a la declaración de insania de esta última –lo cual culminó con su inhabilitación en los términos del artículo 152 bis, inciso 2, del Código Civil por entonces vigente y aplicable a los hechos– y una ejecución de expensas promovida por el consorcio del edificio que habitaba la actora.

La Sala V, habiendo analizado las constancias del caso, estimó que cabía tener por configurada la falta de servicio, en tanto razonó que el Ministerio Público de la Defensa debía organizarse de modo de poder cumplir de manera adecuada las delicadas misiones que pone a su cargo la Ley N° 24.946, en particular en atención a que se trataba de la protección de personas vulnerables, aun cuando su incapacidad no hubiera sido declarada en juicio.

Bajo esta comprensión, el tribunal de alzada tuvo en cuenta que resultaba evidente que, cuando finalmente había podido intervenir el curador definitivo, tal gestión había resultado tardía e ineficaz, entre otros factores, por haberse generado derechos a favor de un tercer adquirente del bien en la subasta.

De esta forma vemos, como moraleja que deja claramente la decisión, que la actuación pública –máxime de parte de los organismos encargados de la tutela de vulnerables– debe estar orientada a superar la problemática y brindar apoyos, en vez de exacerbar la vulnerabilidad que se sufra.

“M., J. H. y otros c/ EN - Mº Desarrollo Social - SENNAF s/ daños y perjuicios”

Otro caso en el cual estuvo en tela de juicio la responsabilidad del Estado, con el telón de fondo de la vulnerabilidad, es el del expediente “M., J. H. y otros c/ EN - Mº Desarrollo Social - SENAF”.^[57] En cuanto al origen del litigio, tenemos que el matrimonio actor promovió demanda contra el Estado nacional - Ministerio de Desarrollo Social - Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF) y quien resultase civilmente responsable por la violación y muerte de su hijo menor de edad –G.H.M., quien contaba con dieciséis años al fallecer–, ocurrida en enero de 2007 mientras se hallaba alojado en el Instituto Manuel Rocca, institución dependiente de la SENNAF.

En el caso se hizo especial hincapié en la situación de vulnerabilidad tanto de los actores como de su difunto hijo, quien perdió la vida encontrándose al cuidado del Instituto.

En el fallo, la sala citó las “Reglas de Brasilia”. En concreto, se tuvo en cuenta que dichas reglas tuvieron como objeto garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitieran a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial. Asimismo, se indicó que se había previsto que los servidores y operadores del sistema de justicia otorgarían a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares; es por ello que se priorizaron las actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encontrasen en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas.

Del mismo modo, se preconizó la necesidad de “llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social”.

Así, y según las constancias del caso, se determinó que mediaba indubitadamente un supuesto de falta de servicio, y que estaban configurados los presupuestos habilitantes del responder estatal, por lo que se concluyó que el reclamo indemnizatorio resultaba procedente, desestimándose el recurso de apelación de la demandada.

Cabe poner de resalto que en el pronunciamiento se incluyó una exhortación especial a modo de obiter dictum en el considerando XIV, donde se indicó que para evitar futuros casos trágicos como el de esta causa, en donde se compruebe la vulneración de derechos fundamentales de grupos estructuralmente desaventajados, la Administración debería de rever sus gestiones de políticas públicas. Además, se hizo referencia a la revisión de las políticas de gestión tendientes a resolver problemáticas de características tales como las suscitadas en el caso.

En este sentido, la Sala II hizo un llamamiento al organismo demandado para revisar la estructura funcional y así resguardar con especial atención la integridad de los niños, niñas y adolescentes, a la luz del marco convencional y constitucional vigente. Se procuró así, según surge de este tramo del precedente, evitar la repetición de actos vulneratorios de derechos y el resguardo de las legítimas expectativas de la sociedad.

Lo referente a las personas migrantes, y la resolución en torno de la respectiva situación migratoria, es un área temática en la cual puede suscitarse el análisis de particulares cuestiones de vulnerabilidad, en tanto dicho grupo, según el elenco de supuestos, comprende en general a personas consideradas como afectadas por dicha situación.

Por de pronto, el más relevante precedente del máximo tribunal en el cual se determinó la necesidad de ponderar situaciones de patente vulnerabilidad es el caso “C. G., A. c/ E.N. - DNM s/ Recurso Directo DNM”.^[58]

En dicho caso, la actora, de nacionalidad boliviana, había impugnado las disposiciones dictadas por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante las cuales se declaró irregular su permanencia en el país, se ordenó su expulsión del territorio de la República Argentina y se prohibió su reingreso con carácter permanente. Esta decisión fue adoptada con fundamento en el artículo 29, inciso c, de la Ley N° 25.871, en razón de que la migrante había sido condenada a la pena de cuatro años y tres meses de prisión de cumplimiento efectivo por el delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de transporte.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que debía revocarse la sentencia que había confirmado la expulsión de la actora, pues la migrante había invocado y acreditado de manera fehaciente el altísimo grado de dependencia de sus hijos menores de edad para su subsistencia y desarrollo tanto en el plano psicológico y emocional como económico, así como también el significativo grado de vulnerabilidad que reviste la situación de la familia, por lo que el cumplimiento de la orden de expulsión representaba un riesgo cierto y concreto de que sus hijos quedaran en situación de desamparo.

Con el paso del tiempo, en sucesivos pronunciamientos, el alto tribunal fue precisando el alcance de esta doctrina. Así, se registran casos en los que resolvió, a contrario sensu, que no se encontraba demostrada la existencia de un riesgo cierto de que los niños involucrados –hijos del migrante que recurría la expulsión– quedaran en situación de desamparo a raíz de la ejecución del acto impugnado, circunstancia que se consideró determinante para la solución del caso.^[59]

Así las cosas, en diversos supuestos las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal han debido aplicar los estándares sentados en el referido precedente. Un ejemplo en este sentido está dado por el caso “Meza Baldeon”,^[60] a resultas del reenvío dispuesto por el máximo tribunal.

En este caso, la accionante –de nacionalidad peruana– había impugnado las disposiciones dictadas por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante las cuales se declaró irregular su permanencia en el territorio nacional, se ordenó su expulsión del país y se prohibió su reingreso por el plazo de quince años. Respecto de las vicisitudes de la causa, cabe referir que la migrante había sido condenada a la pena de cinco años de prisión por considerarla coautora penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con armas, y con la intervención de un menor de dieciocho años.

En su intervención en el expediente, la Corte Suprema se remitió a los fundamentos expuestos en el ya aludido precedente “C.G., A.”, y puntualizó que se encontraba demostrada la existencia de un riesgo cierto de que los hijos de la actora, menores de edad, quedaran en situación de desamparo a raíz de la ejecución del acto impugnado, circunstancia juzgada como determinante para la solución del caso con arreglo a la doctrina citada.

A su turno, la Sala III, al intervenir en el reenvío, resolvió hacer lugar a los agravios deducidos por la parte actora y dejar sin efecto las disposiciones administrativas recurridas en función de lo dispuesto por la Corte Suprema.

Otro ejemplo en este grupo de casos lo tenemos en la causa “Fernández Mendoza, Pedro”.^[61] El allí accionante, de nacionalidad boliviana, con la asistencia de la defensora pública coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, interpuso recurso judicial en los términos del artículo 84 de la Ley Nº 25.871, contra las disposiciones de la Dirección Nacional de Migraciones, mediante las cuales se declaró irregular su permanencia en el territorio nacional, se ordenó su expulsión y se prohibió su ingreso al país por el término de cinco años.

La sala interviniente, en oportunidad de resolver, desestimó la aplicación de la convención que tutela a adultos mayores. A tal fin, sostuvo que

teniendo en consideración lo afirmado por el migrante en cuanto a que era una persona “adulta mayor” y que pertenecía a “un grupo vulnerable”, cabía advertir ante todo que, para la “Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, aprobada por Ley nº 27.360, que establece pautas para promover, proteger y asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos de la persona mayor, una persona mayor es la que tiene 60 años o más, salvo que la ley de cada país determine una edad diferente, lo cual no sucedía en el caso (cfr. art. 2 de la citada Convención).

Sobre dicha premisa, se puso de resalto que el accionante tenía 53 años, por lo que el tribunal entendió que no estaría incluido aun dentro del colectivo que ampara la citada convención. Asimismo, indicó que el solo hecho de ser migrante no implicaba que de manera automática debiera admitirse la pretensión articulada, sino que lo que se buscaba al individualizar a los colectivos vulnerables era visibilizar las dificultades en las que vivían y asegurarles un correcto acceso a un sistema de justicia equitativo que no los discriminase, extremo que se consideró cumplido en el caso. En efecto, se puso de resalto que el recurrente había sido defendido por la Comisión del Migrante de la Defensoría Pública de la Nación y había tenido oportunidad de impugnar la sanción aplicada y ejercer su derecho de defensa, tanto en sede administrativa como judicial.

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[1] Abogada (Universidad de Buenos Aires). Especialista en Derecho Administrativo Económico (Universidad Católica Argentina). Vocal de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Se desempeñó en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siendo secretaria letrada entre 1999 y 2011. Docente de grado y posgrado de Derecho Administrativo (UCA), y profesora invitada de Responsabilidad del Estado en el posgrado en Derecho Administrativo Económico (UBA e Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina). Correo electrónico: claudiacaputi@yahoo.com. Identificador ORCI: https://orcid.org/0009-0005-4089-1666.

[2] Entre la miríada de trabajos al respecto, rescato Gelli (2020), Sacristán (2022), Etchichury (2023), Wajntraub (2020).

[3] Para un abordaje hemisférico de la cuestión, y en clave de desarrollo humano y económico, véase Cepal-Eclac (2002).

[6] Por lo pronto, sobre los estereotipos de género he escrito una obra colectiva junto a tres formidables juristas, Gloria Poyatos Matas, Leticia Lorenzo y Ornela C. Piccinelli, titulada Estereotipos de género en la Justicia. Aportes y perspectivas para erradicarlos (2024).

[8] Los trabajos de la jurista Kimberlé Williams Crenshaw, al ampliar los análisis sobre la intersección de dos o más factores de violencia y discriminación, son infaltables en este aspecto de la cuestión, y dieron lugar a la incorporación del enfoque interseccional en el pensamiento jurídico.

[9] Entre otros, puede recordarse el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “María y otros v. Argentina - fondo, reparaciones y costas” (22 de agosto de 2023), disponible en: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_494_esp.pdf>.

[11] Véase “Hacia un plan nacional contra la discriminación: la discriminación en Argentina. Diagnóstico y propuestas” (2005), disponible en: https://poblacion-indigena.iniciativa2025alc.org/wp-content/uploads/2017/04/123_plannacional.pdf. En un trabajo de mi autoría (Caputi, 2006) se considera que la situación de vulnerabilidad responde a los problemas de la sociedad que discrimina y victimiza a personas y grupos, y no necesariamente a una supuesta “condición” de estos que los haría vulnerables per se, entendiendo que ninguno de estos grupos sería vulnerable si no hubiera una sociedad dispuesta a vulnerarlos.

[13] Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, “O., N. L. s/ protección contra la violencia familiar”, C 99204, 20 de septiembre de 2006.

[16] Tomo con pinzas las bondades de lo racional y lo que se “razona”, siguiendo las sumamente lúcidas aportaciones que sobre el “sentido común” en el análisis efectúa Ana Casal (2023).

[17] CIDH (2017), “Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas”, p. 9. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PobrezaDDHH2017.pdf.

[18] Recopilando el arco de análisis sobre la cuestión, recuerdo los trabajos del Prof. Juan Carlos Cassagne, entre ellos, el reciente “Reflexiones sobre el principio de subsidiariedad” (2023), en especial las páginas 47 a 51.

[19] Véase, en este sentido, la Ley Nº 26.842 en sus artículos 22 y 23, por los cuales se sustituyen los artículos 126 y 127 del Código Penal, aludiéndose a quienes acudan a engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad “o de una situación de vulnerabilidad”, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

[21] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, 24 de abril de 2012, fallos 335:452.

[22] Véase https://www.cij.gov.ar/nota-33430-DERECHOS-SOCIALES---Derecho-de-acceso-a-una-vivienda-digna.html.

[23] Así, por ejemplo, el artículo 26 del Pacto de San José de Costa Rica incorpora una cláusula general de desarrollo progresivo, en la que preconiza que, en la medida de los recursos disponibles, se deben implementar políticas tendientes a dar efectividad a los derechos allí reconocidos.

[24] Como ocurre en el caso de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal “M. J. H. y otros c/ EN - Mº Desarrollo Social - SENNAF s/ daños y perjuicios”, del 24 de septiembre de 2021, el cual será referenciado más adelante. Disponible en: https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/3099/Condenan-al-Estado-Nacional-por-la-muerte-de-un-adolescente-en-un-instituto-de-menores.

[26] Véase el considerando 13º del fallo, sobre el cual se comentará más adelante, atinente a los derechos de las personas migrantes.

[27] Referente a las Administraciones públicas heterogéneas con mecanismos vinculares heterogéneos, donde preconiza considerar a las personas antes que a las masas, y a la ciudadanía antes que a los “administrados”.

[28] Se ha realizado una selección de los casos que estimativamente presentan mayor relevancia, de modo que la compilación no tiene pretensiones de exhaustividad, más allá de la dinámica propia de la jurisprudencia como conjunto variable y creciente de decisiones.

[29] Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, “S., A.M. y otro c/EN - Mº de Salud de la Nación y otro s/amparo ley 16.986”, 30 de agosto de 2022.

[30] CNACAF, Sala II, “O., A. C. c/ EN - Mº Salud de la Nación y Otro s/Amparo Ley 16.986”, 10 de septiembre de 2021.

[31] CNACAF, Sala III, “Villani, Clelia E. c/ EN - Superintendencia de Servicios de Salud s/ amparo Ley 16.986”, 12 de octubre de 2023.

[32] CNACAF, Sala II, “B. M. A. c/ EN - Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan s/ proceso de conocimiento”, 4 de marzo de 2022.

[33] CNACAF, Sala V, “Barraza, Víctor Javier y otro c/ EN y otro s/ amparo ley 16.986”, 7 de septiembre de 2021.

[34] CSJN, “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, 26 de marzo de 2019, fallos 342:411.

[35] La sentencia fue adoptada por una mayoría compuesta por la jueza Elena Highton de Nolasco y los jueces Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti; en disidencia se expidió el juez carlos Rosenkrantz.

[38] CNACAF, Sala I, “Van Hulsteyn, Sylvia c/ EN - AFIP s/ proceso de conocimiento”, 27 de septiembre de 2022.

[39] La manda judicial fue dispuesta, otorgándose el plazo de diez días, y bajo apercibimiento de ejecución.

[40] CNACAF, Sala II, “Bregliano, Liliana Agueda c/ EN -AFIP- DGI s/ Dirección General Impositiva”, 4 de agosto de 2020.

[41] CNACAF, Sala IV, “Mira, Susana Esther y otros c/ EN - Mº Economía s/ proceso de conocimiento”, 14 de julio de 2020.

[42] Por ejemplo, el caso “Ilari, Oscar Alberto c/ EN - AFIP s/ proceso de conocimiento”, sentencia de la Sala IV del 17 de septiembre de 2020, considerando 7º y sus citas. Como fundamento de la solución, también se invocó el precedente “Peyrelongue Mainetti, Luis María y otros c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, causa 65.100/2013 del 16 de marzo de 2021.

[43] CNACAF, Sala II, “Banco BBVA Argentina S.A. c/ E.N. - Mº Desarrollo Productivo - Exp. 3320336/21 s/ recurso directo Ley 24.240 - art. 45”, causa 18.829/2021, 30 de mayo de 2023.

[44] CNACAF, Sala de Feria, “V, C. E. c/ ANSES y Otro s/Amparo Ley 16.986”, 12 de enero de 2023.

[46] CNACAF, Sala de Feria,“Villani, Clelia Eclatine c/ ANSES y Otro s/Amparo Ley 16.986”, causa 14.713/2022, 25 de enero de 2023.

[47] La casuística revela casos en los cuales, por sus particulares circunstancias, no procedió el reclamo actoral. Así, tenemos “O., G. N. y otro c/ EN - Mº Seguridad - G.N. - cambio de destino s/ amparo Ley 16.986”, sentencia de la Sala II del 19 de septiembre de 2023; y “A., D. M. c/ EN - Mº Seguridad - PNA s/ inc. apelación”, sentencia de la Sala IV del 20 de febrero de 2024, con disidencia.

[49] CNACAF, Sala I, “S., R.E. c/ E.N. - Mº Seguridad - GN - Ex 24703936/22 s/ amparo Ley 16.986”, 21 de diciembre de 2023.

[50] CNACAF, Sala IV, “P., C. D. c/ EN - Mº Seguridad - GN - IF 793795/22 s/ amparo Ley 16.986”, 4 de abril de 2024.

[51] CNACAF, Sala II, “G., A.A. c/ E.N. - Mº Justicia y DDHH - SPF s/ pers. mil. y civil de las FFAA y de Seg.”, 23 de febrero de 2024.

[52] CNACAF, Sala II, “A., R.H. y Otra c/ E.N. M Seguridad - P.F.A. y Otros s/ daños y perjuicios”, 11 de julio de 2017. El Centro de Información Judicial difundió una gacetilla sobre este fallo, con el texto completo de la decisión, que puede ser consultada en: <http://www.cij.gov.ar/nota-27355-Condenan-al-Estado-Nacional-y-a-integrantes-de-la-Polic-a-Federal-Argentina-por-negligencia-en-un-caso-de-femicidio.html>.

[53] Para un análisis del fallo de primera instancia, véanse Medina (2017a; 2017b; 2017c) y Caputi y Fiol (2019; 2021).

[54] CSJN, “Curti, Gustavo Alberto - Inc. Ejec. Sent. - y otros c/ E.N. - Mº Defensa - Ejército - Dto. 1104/05 1053/08 y otro s/ proceso de ejecución”, Expte. 25191/2012/2/RH002, fallos 339:1812.

[55] CNACAF, Sala III, “Cachambi de González, Mónica Andrea c/ Estado Nacional - Armada Argentina y otro s/ daños y perjuicios”, causa Nº 6.925/06, 18 de septiembre de 2014.

[56] CNACAF, Sala V, “W.,E.N. c/ EN - Ley 24946 -M° Público Defensa del Menor (Ex. 34408/96) s/ daños y perjuicios”, causa N° 14.119/2007, 9 de agosto de 2011.

[57] CNACAF, Sala II, “M., J. H. y otros c/ EN - Mº Desarrollo Social - SENNAF s/ daños y perjuicios”, 24 de septiembre de 2021. El caso fue reseñado en Palabras del Derecho: <https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/3099/Condenan-al-Estado-Nacional-por-la-muerte-de-un-adolescente-en-un-instituto-de-menores>.

[58] CSJN, “C. G., A. c/ E.N. - DNM s/ Recurso Directo DNM”, causa Nº 59609/2017/2/RH001, 6 de septiembre de 2022, fallos: 345:90506/09/2022.

[59] Véase CSJN, “C. O., H. R. c/ Mº Interior - DNM s/ recurso directo DNM”, 3 de agosto de 2023, por medio del cual fue revocada la sentencia de la Cámara de Apelaciones y se ordenó el reenvío para el dictado de un nuevo fallo.

[60] CNACAF, Sala III, “Meza Baldeon, Jhoselin Patricia c/ EN - Mº Interior OP y V - DNM s/ Recurso Directo DNM”, causa Nº 20.842/2019, 2 de febrero de 2024.

[61] CNACAF, Sala II, “Fernández Mendoza, Pedro c/ EN - M° Interior - DNM s/ recurso directo DNM”, causa Nº 51135/2019, 17 de febrero de 2023.