Resumen: El presente trabajo analiza cómo el conocimiento previo del jurado, derivado de la cobertura mediática de los casos penales, afecta la garantía de imparcialidad. Se enfoca en cómo las redes sociales y las tecnologías digitales amplifican el problema, ofreciendo gran cantidad de información variada que dificulta distinguir entre datos verídicos y falsos. Además, examina el impacto en jurados, abogados, fiscales y jueces.

Palabras clave: Publicidad previa negativa – Información ambivalente – Sesgos – “Efecto CSI” – “Efecto Tech”.

Abstract: This paper analyzes how jurors’ prior knowledge, derived from media coverage of criminal cases, affects the guarantee of impartiality. It focuses on how social networks and digital technologies amplify this problem, offering a large amount of varied information that makes it difficult to distinguish between truthful and false data. Additionally, it examines the impact on jurors, lawyers, prosecutors, and judges.

Keywords: Negative Pre-Trial Publicity – Ambivalent Information – Biases – “CSI Effect” – “Tech Effect”.

La tensión entre el conocimiento previo que tienen los jurados a partir de las coberturas que los medios de comunicación realizan de un caso penal^[2] frente a la garantía de imparcialidad no es novedosa. La jurisprudencia norteamericana –así como la de otros países de tradición juradista– examina la cuestión desde hace mucho tiempo.

Con todo, el tema reviste actualidad debido al desarrollo de las tecnologías digitales, que están generando una reconstrucción del modelo de interacción social. Así, quienes son convocados como jurados reciben de las redes sociales una exuberancia y heterogeneidad de comentarios, datos e información sobre los casos delictivos de repercusión pública que inciden en el proceso de toma de decisión, al tiempo que existe una gran desorientación para distinguir datos verídicos de información falsa.

Naturalmente, este fenómeno también afecta a abogados, fiscales y jueces profesionales, pero aquí nos focalizaremos principalmente en quienes son llamados a cumplir el rol de jurado.

En lo que sigue abordaremos la publicidad previa negativa, la información ambivalente, así como otros efectos y distorsiones que son, principalmente, producidos por los medios de comunicación –potenciados por las redes sociales– y que afectan a los jurados. Analizaremos los modelos norteamericano y europeo, evaluaremos el modelo argentino y haremos una propuesta, y, a modo de cierre, una conclusión.

Ciertos hechos delictivos son especialmente atendidos por los medios de comunicación masiva y obtienen, a su vez, una intensa repercusión en las redes sociales. Dentro del campo de análisis de los procesos de construcción social de la realidad (Berger y Luckmann, 1986) es sabido que los medios de comunicación –junto con otros agentes– son formadores de la opinión pública. Es que tienen la capacidad de establecer una agenda, fenómeno que se conoce como “agenda setting”^[3]. A esta capacidad hay que sumarle el “framing” o encuadre que hacen del caso elegido, lo que supone que la cobertura mediática enfatice algunos aspectos al tiempo que minimice o desconsidere otros.

Simplificando mucho la cuestión, puede decirse que para esta teoría existen dos niveles de agenda en la que operan los medios: el primero (“setting”) remite a la importancia del objeto (qué caso cubrir) y el segundo (“framing”), a qué atributos del caso seleccionar y cómo presentarlos a la audiencia.

Así, los medios transfieren a sus audiencias tanto los temas que conforman su agenda como las maneras específicas de interpretarlos a partir de la transmisión de ciertos atributos o encuadres asociados a los mismos (Aruguete, 2017). En otras palabras, el recorte o encuadre que realizan del hecho delictivo o su posible autor produce un proceso de trasmisión de sentido hacia los ciudadanos.

Es interesante la observación que hace Bovino (2016) cuando afirma que el proceso judicial también realiza un recorte de la realidad, al excluir información que desde el texto jurídico resulta irrelevante. Es decir, la justicia penal también opera seleccionado la realidad, aunque lo hace desde la dimensión normativa. Así, para Bovino, la televisión “deforma” en la misma medida en que lo hace la Justicia, solo que aplican reglas de distorsión diferentes.

Aun cuando sea acertada esa afirmación, lo trascendente –a la luz de la garantía de imparcialidad– es que solo el recorte de la realidad realizado bajo las reglas del proceso judicial debe ser tenido en cuenta por quienes deciden. En consecuencia, al momento que los jurados modulan su decisión, aun cuando la realidad haya sido “deformada” por las reglas procesales de la justicia penal, la distorsión judicial debe prevalecer por sobre la “deformación” mediática.

Volviendo al encuadre que hacen los medios, desde una corriente psicologista (Amadeo, 2008) puede afirmarse que, cuando un caso que ha recibido una intensa cobertura mediática llega a juicio, resultará altamente probable que los miembros del jurado se vean afectados en sus juicios de valor y en sus inferencias al respecto. Esto último se vincula con un tercer concepto, el “priming”, noción que nos brinda una explicación amplia y psicológicamente posible de cómo los ciudadanos formulan y revisan sus puntos de vista con respecto a un tema.^[4]

Según Krosnick y Kinder, la idea básica de la teoría del “priming” es que, a la hora de emitir un juicio, no hacemos largas disquisiciones sino que más bien “tomamos atajos” mentales, poniéndonos a favor o en contra de la cuestión a decidir. Uno de esos atajos es la información que se tiene más presente en la memoria, información que se recuerda de forma espontánea y sin esfuerzo. Y la información más accesible, según estos autores,^[5] es la que los individuos reciben por los medios, a los que en la actualidad debemos sumarles las redes sociales.

Siguiendo este razonamiento, los criterios que los jurados usan para decidir el veredicto de un acusado están previamente determinados por las noticias que los medios deciden cubrir: la mente queda “cargada” de información sobre ese tema, en la que luego apoyarán sus juicios.

Esta aserción se vio corroborada por una cantidad de investigaciones empíricas llevadas a cabo principalmente en Estados Unidos. En el año 1999 se realizó un metaanálisis comparativo respecto de 44 investigaciones de este tipo que involucraban distintas pruebas y estudios realizados sobre la base de 5.755 personas (Steblay, Besirevic, Fulero y Jiménez-Lorente, 1999). Se corroboró allí la hipótesis de que las personas expuestas a publicidad negativa previa al juicio (“PTP”, por su sigla en inglés “pre-trial publicity”) son significativamente más propensas a declarar culpable al acusado en comparación con los sujetos expuestos a menos o a ningún tipo de publicidad negativa.

En síntesis, el conocimiento previo y ajeno al juicio que recibimos de los medios de comunicación y de las redes sociales respecto de un caso criminal nos influye al momento de decidir.

Lo dicho hasta ahora sobre los medios de comunicación no debe ser interpretado como un juicio de valor sobre la profesión periodística. Sería incorrecto realizar una generalización. Por el contrario, diversos ejemplos históricos dan cuenta de la trascendente y necesaria función social que el periodismo de investigación ha cumplido en numerosos casos,^[6] así como también que internet y las redes sociales se han convertido en un vehículo de difusión masiva para visibilizar errores judiciales, causas armadas o supuestos de violencia institucional. Un ejemplo de esto último lo encontramos, en Argentina, en el caso de Fernando Carrera.^[7]

Entonces, aunque parezca una obviedad decirlo, la influencia mediática –aunque a menudo no suceda– podría llegar a favorecer los intereses del imputado. Así lo probaron Edith Greene y Elizabeth Loftus (1984) hace ya cuatro décadas, a través de una investigación que dejó en evidencia la influencia favorable a un acusado que podía provocar cierta información general publicitada en los medios. En un primer experimento realizado durante el año 1981, convocaron a 168 estudiantes a decidir sobre un caso hipotético de un robo, en el que contaban como principal prueba de cargo con un testigo que realizaba un reconocimiento positivo del sospechoso.^[8] Los estudiantes fueron divididos en tres grupos, y cada grupo resolvió el caso en distintos momentos del año: el primero lo hizo en enero, el segundo, entre mayo y junio, y el tercero lo realizó en octubre. Así, notaron que las tasas de condena habían bajado del 30 al 15 % entre el primero y el segundo grupo, mientras que en el tercero volvieron a ascender.

Al recopilar las razones que brindaban los estudiantes del segundo grupo para sus veredictos, observaron que varios que habían votado “no culpable” mencionaban el nombre “Steven Titus” en sus cuestionarios, un caso de mucha repercusión pública sobre una persona inocente (Titus) que había sido erróneamente reconocida por la víctima. De este modo, advirtieron que quienes participaban del experimento al tiempo que el caso “Titus” recibía plena cobertura mediática tendieron a dictar veredictos de no culpabilidad. Es decir, la noticia sobre un reconocimiento positivo equivocado respecto de un acusado inocente podría haber sido la responsable de reducir las tasas de condena en el experimento. Por el contrario, quienes debieron dictar su veredicto antes o tres meses después de aquella información no registraron igual descenso y mantuvieron similares tasas de condena.

En un segundo experimento, las investigadoras ratificaron la hipótesis con otra base poblacional y con otro medio de comunicación.^[9]

En línea con lo anterior, también se han advertido otros fenómenos provocados por la influencia de los medios. La literatura especializada se ocupó desde principio de los 2000 del llamado “efecto CSI”, fenómeno íntimamente ligado a la proliferación de programas y series de televisión sobre detectives y resolución de crímenes por parte de la policía y el sistema de justicia. Estos shows magnifican los modos en los cuales la evidencia es recolectada y presentada ante los tribunales, como así también la cantidad de prueba forense que se obtiene en la generalidad de los casos.

Según diversas investigaciones realizadas, la masividad de estos programas provocó en los jurados expectativas poco realistas sobre el papel de la ciencia forense o sobre la cantidad de pruebas científicas disponibles en un juicio penal real. De este modo, demostraron que el “efecto CSI” genera un posible sesgo a favor de la defensa, en el sentido de que es menos probable que los jurados condenen sin la presencia de algún tipo de evidencia forense (Alldredge, 2015), y se ha reportado cierto escepticismo de parte de los jurados ante la falta de prueba científica incriminatoria contundente (Tapscott, 2011).

Otro factor menos conocido es el denominado “efecto tecnológico”, que lleva a que los jurados asignen más peso a la evidencia si se obtiene a través de medios tecnológicos que si es obtenida de fuentes tradicionales.

Sin embargo, investigaciones más recientes, como la de los británicos Lodge y Zloteanu (2020), sugieren que ese “sesgo de novedad” que brindaron las nuevas tecnologías y ciencias forenses a partir del auge de programas del género estarían “pasando de moda”. Es decir, en la medida en que la información avanza, los efectos “CSI” y “Tech” reportados en el pasado podrían reflejar la novedad que tuvo la ciencia forense en la mente del público, que llevó al probado impacto –temporal– en la toma de decisiones del jurado, pero que, en la actualidad, ya no tendrían igual incidencia. Es decir, si bien es probable que el peso de la investigación forense y la evidencia basada en tecnología no disminuya con el tiempo –sino que, por el contrario, se incremente–, los investigadores citados advierten que las expectativas y el impacto de dicha evidencia en los veredictos irá cambiando en la medida en que la sociedad se adapte y “naturalice” los avances científicos.

Ahora bien, los operadores judiciales están al tanto de las influencias ajenas al proceso que los jurados reciben. Para neutralizarlas, el procedimiento brinda una serie de herramientas legales. Entre ellas, las instrucciones que el juez técnico emite, exhortando a los jurados a que dejen de lado toda información previa que hayan recibido sobre el caso y se concentren en seguir estrictamente las pruebas producidas en el juicio. Las personas, no obstante, no somos “pizarras en blanco”, y a la sala de deliberación llevamos creencias, representaciones e ideologías.

Justamente, ciertas representaciones sobre categorías delictivas o de delitos específicos como robo, abuso o secuestro son mayormente construidas con base en información previa recibida de los medios. En efecto, las personas suelen atribuir, sin advertirlo, determinados rasgos a los miembros de ciertos grupos y asumen –también sin advertirlo– determinadas actitudes frente a esos grupos y sus integrantes. Las creencias y actitudes de este tipo son frecuentemente denominados “sesgos implícitos” (Arena, 2021).

Para definir qué entendemos por sesgo, Andrés Páez (2021) nos brinda una definición en la que señala que se trata de “una desviación sistemática, involuntaria e inconsciente de una norma o de un estándar de racionalidad al emitir un juicio perceptual o conceptual, al recordar un evento o al hacer una predicción” (p. 191). Los sesgos son causados principalmente en el procesamiento de información, pero también son producto de las limitaciones de nuestra capacidad cerebral de procesar información, de influencias emocionales, morales y sociales, y de distorsiones en el proceso de almacenamiento y búsqueda de información en la memoria (Páez, 2021).

En una serie de estudios, Vicki L. Smith determinó que las personas son capaces de enumerar fácilmente los rasgos que creen que caracterizan a determinados delitos y sus autores, indicando características que en general tienden a ser incompletas, incorrectas o irrelevantes según la ley penal. Este “conocimiento previo” basado en el “sentido común” y ajeno a la ley respecto de las categorías de delitos que los jurados traen consigo también influye en las etapas previas al veredicto, porque la gente suele usar esa información como una expectativa para el procesamiento de las pruebas. En otras palabras, las creencias que conciben sobre lo que es “típico” del delito en juzgamiento influyen en las inferencias que realizan, por ejemplo, para reducir las lagunas en la evidencia.

Esto, a su vez, permitió demostrar que las personas son más susceptibles a incorporar información engañosa o falsa si es percibida como “típica” del delito que se está juzgando, respecto de aquella que no les resulta típica. Los resultados de las investigaciones indican que los conocimientos previos que traen los jurados sobre categorías de delitos basados en el “sentido común” efectivamente sirven como expectativa para los hechos que deben probarse. Por lo tanto, ese conocimiento juega un papel mucho más amplio del que anteriormente se suponía que tenía (Smith y Studebaker, 1996).

Hay también otras distorsiones cognitivas sobre las cuales la literatura jurídica hace tiempo que viene trabajando. Probablemente la más conocida sea el sesgo de confirmación, por el cual se postula que, si los individuos tienen un preconcepto sobre un determinado tema, tienden a favorecer la información que se corresponde con sus anteriores creencias, al tiempo que proceden a ser indiferentes a la evidencia que apunta en otra dirección. Este sesgo hace que busquemos e interpretemos la información de un modo consistente con nuestras suposiciones iniciales.

En el caso de los jurados, existe evidencia empírica que confirma que los individuos suelen adoptar muy rápidamente una posición acerca de la culpabilidad o responsabilidad del imputado. En experimentos con jurados simulados, la evidencia muestra que el sesgo de confirmación lleva a una rápida polarización en sus posiciones.^[10]

Sin embargo, lo anteriormente visto no ocurre solo con las personas legas; también ocurre con los profesionales. Un fenómeno íntimamente vinculado con el sesgo de confirmación se da cuando el investigador policial o judicial procura únicamente evidencia que corrobora la idea que previamente tenía, al tiempo que desecha cualquier otra alternativa. A este fenómeno se lo conoce como “visión de túnel”, y, según variadas investigaciones, ha condicionado el dictado de condenas erróneas (Findley y Scott, 2006).

La predisposición del investigador respecto de una puntual teoría del caso puede llevar a inducir a error al juez o al jurado, a través, principalmente, de la focalización que se realiza en un único sospechoso al tiempo que se filtran las pruebas que sirven únicamente para explicar y construir la eventual condena, suprimiendo las que no se direccionan en tal sentido.

El fiscal que actúa dominado por la “visión de túnel” se ve llevado a reforzar su hipótesis de culpabilidad reinterpretando cada nueva evidencia que aporte la investigación de manera tal que confirme su teoría.

Vinculado al tema que nos ocupa, entre los varios factores externos que contribuyen a que el investigador tienda a incurrir en esta desviación se encuentra la presión de la opinión pública y la ejercida por los medios de comunicación. Así, cuando un caso ocupa la agenda pública, los medios propician un juicio anticipado sobre lo ocurrido, muchas veces formulando conexiones entre datos que no están relacionados o chequeados, o buscando patrones inexistentes en información que reciben en forma aleatoria. Cuando esto permea en el criterio del investigador, este puede terminar cediendo ante hipótesis sin sustento firme. Ejemplos al respecto se encuentran en variadas épocas y latitudes.^[11]

También hay factores internos que actúan como componentes mediatos que tienden al fiscal hacia la “visión de túnel”. La búsqueda de reconocimiento social o el prestigio entre pares, el ansia de ascenso en la carrera judicial o las exigencias de eficiencia por parte de los superiores son aspectos que, sostenidos por variables cuantitativas como las estadísticas –cantidad de condenas logradas, cantidad de casos “resueltos” o “elevados a juicio”–, actúan como propulsores indirectos del fenómeno.

En sistemas como el norteamericano, donde buena parte de los fiscales son elegidos por votación popular, las estadísticas y tasas de condena son un elemento determinante para el ejercicio de la función. Los fiscales se autopromocionan y publicitan sus estadísticas en currículums y sitios web, dándolas a conocer a la prensa o durante las campañas políticas, donde les recuerdan a los votantes, justamente, sus victorias en casos que tuvieron notoriedad pública y repercusión mediática. Hacer campaña gracias a las tasas de condena se ha considerado esencial para ser (re)elegido fiscal.

Esta peculiaridad ha llevado a realizar un interesante trabajo de investigación que reveló cómo los jurados se ven influidos por las altas tasas de condena de las que se vanagloria el acusador. Desmet, De Mot y Faure sostienen –a través de dos estudios realizados– que, cuando los jurados son conscientes de las altas tasas de condena que posee el fiscal que litiga el caso, son más proclives a un veredicto de culpabilidad, generando de ese modo un ciclo que se refuerza a sí mismo: las tasas de condenas anteriores determinan las tasas de condenas futuras (Desmet, 2022).

En definitiva, el registro de condenas logradas es un condicionante de reputación y autoridad profesional. Esto se vincula con el sesgo de autoridad que tan célebre se hiciera a partir de los experimentos de Solomon Asch y de Stanley Milgram:^[12] la gente está predispuesta a creer en figuras que tienen autoridad; estas son más fácilmente obedecidas, mientras que quienes carecen de ella encuentran muchas más dificultades para convencer a otros. Justamente, los periodistas –sobre todo los especializados en temas judiciales–, cuando adquieren celebridad en su labor, asumen un sitial de autoridad que se manifiesta en el peso que sus expresiones tienen en la ciudadanía.

Retomando el hilo argumental sobre el vínculo entre difusión periodística del hecho previa al juicio y temor de parcialidad, un agudo artículo de Guariglia (1997) advierte que solo los sistemas de enjuiciamiento angloamericanos han prestado puntual atención a esta situación, a la vez que han previsto institutos específicos para intentar evitar o remediar tal problemática.

En Estados Unidos, el primer caso en el que se anuló un veredicto por publicidad previa al juicio es “Irvin vs. Dowd” (1961). Se trató de un juicio llevado adelante a causa de seis homicidios cometidos en Evansville, Indiana. La defensa del acusado, Irvin, había solicitado un cambio de jurisdicción en virtud de la presión que habían ejercido los medios de comunicación que cubrían el caso. El cambio (“change of venue”) se otorgó para el condado vecino de Gibson, igualmente alertado a través de los medios de lo acontecido. Cuando se peticionó llevar el proceso a una sede más alejada, se denegó el pedido.

Al juicio se convocó como potenciales jurados a 430 personas; 268 fueron recusadas con causa por tener opinión establecida sobre la culpabilidad del imputado, y 8 de los 12 que finalmente integraron el panel admitieron –antes de que empezara el juicio– que pensaban que el acusado era culpable, pero cada uno indicó que, a pesar de su opinión, estaba en condiciones de decidir de modo imparcial. Irvin fue condenado a pena de muerte.

Cuando el caso llegó a la Corte se tuvo en consideración el ambiente en el cual se desarrolló el debate. En el voto del ponente Justice Clark se menciona que las crónicas de los diarios, radio y televisión revelaron los detalles de los antecedentes de Irvin, incluida una referencia a crímenes cometidos cuando era menor. De igual modo, cómo se fueron anunciando cada uno de los pasos de la investigación o incluso que el imputado presuntamente habría confesado los crímenes.

Se reconoció que, frente a métodos de comunicación “rápidos, generalizados y diversos” –ya presentes en ese entonces–, no podía pretenderse que en un supuesto con alta repercusión pública aun “los mejores calificados para servir como jurado no se hayan formado alguna impresión u opinión al respecto”^[13]. Sin embargo, se afirmó que sí era necesario que “el jurado pueda dejar de lado su impresión u opinión y producir un veredicto basado en la evidencia presentada ante el tribunal”. Se sostuvo que

en esencia, el derecho a un juicio por jurados garantiza al acusado penalmente un juicio justo por parte de un panel de jurados imparciales e “indiferentes”. El fracaso en conceder al acusado una audiencia justa viola las normas mínimas del debido proceso.

Frente a la integración de un jurado cuyas dos terceras partes ya habían afirmado que creían que el acusado era culpable, la Corte expresó

con tal opinión impregnando sus mentes, sería difícil decir que cada uno pudo excluir esta idea preconcebida de culpa de sus deliberaciones. La influencia que se esconde en una opinión una vez formada es tan persistente que inconscientemente lucha contra el desapego de los procesos mentales del hombre promedio.

Ante las condiciones expuestas, anuló el veredicto y la sentencia por violación a la garantía de imparcialidad.

De igual modo, unos pocos años después replicó el criterio en “Estes vs. Texas” (1965). De seguido, volvió sobre el punto en “Sheppard vs. Maxwell” (1966), donde un reconocido médico de Cleveland, Sam Sheppard, había sido acusado de matar a su esposa, hecho que generó una gran repercusión que se vio exponencialmente magnificada por la cobertura mediática que se realizó durante todo el proceso, que incluso interfirió con el procedimiento judicial. Sheppard resultó condenado, pero una vez que el caso arribó a la Corte, esta consideró que se había afectado su derecho a un juicio justo y ordenó un nuevo juicio, en el que finalmente Sheppard resultó absuelto.

Se señaló que cuando los jueces advierten que es razonablemente probable que no pueda llevarse a cabo un juicio justo, deben darse ciertos pasos legales para proteger al jurado de la influencia externa. Así, la Corte enumeró una serie de “remedios” –como medidas preventivas– con los que cuentan aquellos para resguardar la imparcialidad del jurado respecto de la información previa y ajena al juicio. Sintéticamente: el cambio de sede (“change of venue”); la suspensión de la continuidad del proceso; las restricciones a comentarios de los litigantes fuera del recinto (“gag orders”); la audiencia de voir dire; las instrucciones al jurado; el aislamiento de los jurados (“sequestered jurors”).

Por fuera de las instrucciones y el voir dire,^[14] las debilidades de las restantes medidas están a la vista: el cambio de sede puede ser inútil frente a casos de repercusión masiva que traspasan cualquier límite entre jurisdicciones. Por su parte, la suspensión del proceso, si bien evita que un caso se juzgue en pleno contexto de ebullición, tiene como contrapartida que el paso del tiempo atente contra la memoria de los testigos, así como también que diluya el derecho a un juicio rápido y sin demoras. Tampoco aparece como un remedio efectivo ante las huellas que, en la memoria de los potenciales jurados, dejan imágenes, videos o fotos de las redes sociales o medios de comunicación de víctimas muertas o heridas, o de imputados esposados y custodiados por la policía.

En lo concerniente a las restricciones a los litigantes, las llamadas “órdenes mordaza” o “bozales legales” del juez para con las partes son difíciles de delimitar frente a la libertad de expresión, y, por otro lado, el “off the record” escapa a su control. En lo que hace al aislamiento de los jurados, más allá del costo económico, solo una férrea incomunicación con el mundo exterior –imposibilidad de usar teléfonos o dispositivos de cualquier tipo– podría garantizar que información ajena no penetrase en la sala de deliberación. No obstante lo cual, el remedio resulta estéril respecto de toda aquella publicidad recibida por los jurados en forma previa al encierro.

De todos modos, en las décadas siguientes el máximo tribunal norteamericano comenzó a aligerar estos estándares. Por ejemplo, en “Nebraska Press Association vs. Stuart”^[15], en lo que hace a la restricción sobre los medios de comunicación, revocó una orden judicial que prohibía brindar información sobre las declaraciones del imputado a la policía o a otras personas, y sobre la información surgida de las audiencias preliminares al juicio.

La Corte Suprema anuló la medida del juez y afirmó que “la publicidad previa al juicio, incluso la publicidad generalizada y adversa, no conduce inevitablemente a un juicio injusto”. Luego dictaminó que estas medidas restrictivas solo deberían utilizarse como “último recurso”, después de que se hubiesen intentado los demás remedios tradicionales. Sostuvo que cualquier cosa que ocurriera en la audiencia era “un blanco legítimo” para que la prensa lo informase.

El criterio fue mantenido con posterioridad en “Oklahoma Publishing Co. vs. District Court”^[16] y en “Smith vs. Daily Mail Publishing Co.”^[17]; por lo que, a pesar de que la Corte Suprema de los Estados Unidos desde un principio reconoció que la información previa ajena al juicio puede ser perjudicial y afectar la garantía de imparcialidad, parece luego haber priorizado la libertad de expresión y de prensa resguardada en la primera enmienda constitucional, dejando sin sustento las restricciones judiciales a los medios de comunicación.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 6, establece el derecho a un proceso equitativo y a la presunción de inocencia, mientras que en el artículo 10 contempla la libertad de expresión al tiempo que incluye entre las restricciones a este derecho “garantizar la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial”. Sin embargo, los órganos del Convenio han señalado que la existencia de publicidad negativa no basta para la afirmación de la violación del principio de imparcialidad, sino que el recurrente debe demostrar, a través de evidencia concreta, que la campaña de prensa tuvo efecto en los jurados (Guariglia, 1997).

Efectivamente, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no se encuentran a la fecha condenas a los Estados demandados por la eventual lesión a la presunción de inocencia derivada de la actuación de los medios de comunicación, es decir, condenas por casos en los que la vulneración de ese derecho no deriva de funcionarios públicos, sino de la actividad de los medios de comunicación (López Guerra, 2019). Es que, para el TEDH, el artículo 6 apartado 2 (presunción de inocencia) es aplicable únicamente respecto de declaraciones o manifestaciones hechas por autoridades públicas y no en lo referido a aserciones o declaraciones de culpabilidad hechas por particulares o por los medios de comunicación. Los Estados no tienen obligaciones positivas respecto de las manifestaciones hechas por particulares o la prensa.^[19]

En España, un condenado argumentó que la repercusión mediática de su proceso había provocado un “juicio paralelo” en el que se había sustituido la verdad histórica por la publicada en los medios de comunicación. El Supremo Tribunal español lo rechazó y explicó que “la publicación de hipótesis y suposiciones en los medios de comunicación es una simple consecuencia de la libertad de prensa que constituye una divisa de toda sociedad democrática”. Aun así, reconoció que

la profesión periodística, tan crítica siempre con quienes desempeñan actividades con repercusión pública también debe/debería efectuar una reflexión, desde la serenidad, con relación a las consecuencias que pueden derivarse de lo que se escribe o dice, a veces con ligereza y precipitación y por ello una apelación a la deontología profesional nunca está de más.^[20]

Tanto España como el resto de Europa han trabajado sobre la necesidad de establecer parámetros y cánones éticos a la hora de transmitir la información de casos penales. Así, el Comité de Ministros del Consejo de Europa formuló una serie de detalladas recomendaciones respecto del modo de transmitir información sobre procesos penales a través de los medios de comunicación, con el objetivo de que sean consideradas y adoptadas por los Estados miembros. En esas directrices, sugiere que solo información verificada o basada en suposiciones razonables debe ser compartida con los medios, a través de comunicados de prensa, conferencias de prensa y canales similares. En casos que abarcan largos períodos, recomienda que las autoridades actualicen periódicamente las comunicaciones a los medios de comunicación respecto de los avances que pudiesen tener, sin perjudicar la imparcialidad del juicio. También recomienda, de conformidad con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la protección de la privacidad de los sospechosos, acusados y condenados, especialmente menores y personas vulnerables.^[21]

Por su parte, el TEDH ha confirmado condenas por sanciones a periodistas a raíz de difusión de información sobre procesos penales.^[22] Sin embargo, en casos que reciben una cobertura mediática desmesurada, reconoce que en una sociedad democrática es inevitable que se difunda información al público sobre investigaciones policiales, casos penales de alto perfil o que impliquen faltas de conducta graves en cargos públicos.

A pesar de estas recomendaciones y de algunas medidas que se tomaron en el país ibérico, lo concreto es que a la fecha los códigos deontológicos, las buenas prácticas y los Consejos Audiovisuales no han conseguido evitar que se sigan produciendo “juicios paralelos” (Simón Castellano, 2021, p. 204).

En un reciente reporte financiado por el Programa Justicia de la Unión Europea (Stoyanova, 2021), se enumeran una serie de recomendaciones a los Estados miembros. Las principales son:

Podemos decir que, en general, la tradición angloamericana ha prestado mucha más atención al tironeo entre la libertad de prensa y la imparcialidad de los juzgadores que garantice un juicio justo al acusado. Sin embargo, ha tendido a subestimar el problema de las injerencias que la cobertura mediática sesgada puede tener en la intimidad del acusado, para finalmente inclinarse por darle preeminencia a la libertad de prensa.

Por el contrario, la cultura jurídica de Europa continental sí parece preocuparse por salvaguardar la privacidad, la dignidad personal y la presunción de inocencia de los imputados frente a la injerencia de los medios de comunicación, al tiempo que no ha hecho foco en la cuestión puntual de cómo la publicidad previa de los medios podría afectar la imparcialidad del juzgador (Resta, 2008). Aun así, tampoco reconoció que en algún caso concreto los medios de comunicación, a través de su actuación, afectasen la presunción de inocencia.

En Argentina, en procedimientos con jurados no ha habido planteos de este tenor que arribaran ante superiores tribunales. Aun así, los códigos procesales prevén como herramientas legales las instrucciones del juez técnico, la audiencia del voir dire y el cambio de sede.^[23]

También están presentes las recomendaciones a los medios de comunicación respecto del modo en que deben transmitir la información de investigaciones penales o juicios en curso.^[24] Sin embargo, el delicado equilibrio entre el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial y el derecho a la libertad de expresión no parece fácil de lograr. Limitar o controlar la información falsa o manipulada por los medios sobre casos penales a partir de legislar figuras penales no es una opción que haya sido explorada aún. Podría pensarse que, frente a un caso judicializado, la información que los medios vuelcan debe ser siempre chequeada con fuentes oficiales antes de darla a publicidad, bajo amenaza de sanciones –v. gr. multas para el periodista o el medio–. Empero, naturalmente podría enfrentar cuestionamientos constitucionales basados en la afrenta a la libertad de expresión y la libertad de prensa.

Lo que proponemos entonces es ampliar los canales de difusión institucionales actualmente existentes y que, en los casos de trascendencia mediática, los organismos encargados de la persecución penal (Ministerio Público Fiscal) y de juzgar (Administración de justicia) tomen la iniciativa y promuevan una estrategia comunicativa fuerte: conferencias de prensa a cargo de un vocero judicial, comunicados oficiales sobre el avance del caso, reportes sobre los pasos procesales a seguir, entre otros.

La expresión de que los jueces “solo hablan a través de sus sentencias” es anacrónica, porque el discurso judicial se vuelve mayormente ininteligible para el lego y las sentencias arriban luego de que las distorsiones a las que hicimos mención ya se desplegaron. Está claro que no es función de los jueces hablar con los medios, ni sería prudente someterlos al juego mediático para el cual no están formados.

La comunicación oficial/institucional, además de aportar a la transparencia, garantiza la fiabilidad de la información que luego comunican los medios, y, si bien sería ingenuo suponer que con ello cesarán los encuadres tendenciosos de los programas de televisión o la difusión de información incorrecta o falsa por redes sociales, lo concreto es que la sociedad podría contar, al menos, con voces oficiales a su alcance que confrontasen los encuadres mediáticos sensacionalistas.

En materia de comunicación institucional, la Corte federal creó en 2006 el Centro de Información Judicial (CIJ), y en 2009 el Poder Judicial de la Nación estableció una guía de “buenas prácticas” para la difusión de la información judicial. Si bien en la actualidad prácticamente todas las Administraciones judiciales provinciales cuentan con voceros^[25] u oficinas de comunicación^[26] así como con perfiles institucionales en redes sociales desde donde brindan información sobre la gestión y los casos judiciales novedosos o de trascendencia jurídica, se torna necesaria su presencia en cada estamento o departamento judicial en el que esté organizado el sistema de justicia.

A su vez, bajo la lógica de un sistema acusatorio, el canal de comunicación del Ministerio Público Fiscal debe ser independiente del de la judicatura.^[27] Esto podría plantear la disyuntiva de tener voces oficiales que no coincidan o, incluso, que tal vez se enfrenten cuando la perspectiva del fiscal no sea compartida por el juez.^[28] Este hipotético escenario no necesariamente tiene que ser visto como algo negativo; por el contrario, podría interpretárselo como parte de la democratización del discurso judicial, posibilitando que ambas instituciones tengan un espacio desde donde brindar –en lo que aquí interesa– la información precisa y prudente sobre los casos de máxima repercusión pública y mediática.

Al fundamento de índole instrumental que debiera motivar estas prácticas –asegurar la presunción de inocencia de los imputados hasta la etapa definitoria, resguardando a los eventuales juzgadores de su contaminación para aventar cualquier temor de parcialidad– puede sumarse la función de fomentar y promover los principios del derecho en la ciudadanía: centrar en la esfera pública el conocimiento sobre las reglas que rigen en un estado de derecho, las garantías de imparcialidad y de presunción de inocencia, los límites en materia probatoria y el estándar de una acusación más allá de toda duda razonable.

En una escena de la película La duda (John Patrick Shanley, 2008), el coprotagonista, el padre Flynn, al pronunciar su sermón les relata a sus feligreses la historia de una mujer que solía contar chismes sobre un vecino –al que apenas conocía–, hasta que un día, durante un sueño, se le aparece una enorme mano que la señala. Esto le genera tal sensación de culpa que la lleva a confesarse con el cura del pueblo, a quien le pregunta si le parece malo lo que ha hecho. El cura le contesta que sí, pues ha jugado con la reputación de su vecino levantando falso testimonio en su contra. Para poder absolverla de su pecado, le exige que vuelva a su casa, tome un almohadón y en su terraza lo corte con un cuchillo; luego, que regrese al confesionario. La mujer cumple. Al volver, el cura le pregunta qué ha pasado y ella le cuenta que las plumas del almohadón han volado por todos lados. “Bueno”, dice el cura, “ahora quiero que regrese a su casa y que recoja todas y cada una de las plumas que se llevó el viento”. “Eso es imposible”, contesta la mujer, “el viento las desparramó y no hay modo de recuperarlas”. “Eso –dice el padre– es el chisme”.

A lo largo de este artículo, tomando de base las investigaciones realizadas sobre los diferentes efectos de la publicidad previa, pudimos afirmar que cuando los medios de comunicación vuelcan información incorrecta, sesgada, manipulada o mal intencionada sobre un caso penal o un sospechoso esta se esparce, se multiplica en forma exponencial por las redes sociales y termina influyendo en quienes recae la tarea de decidir. Neutralizar ese conocimiento previo con las herramientas legales existentes parece tan utópico como recuperar las plumas del almohadón desgarrado.

Cada vez que una persona investigada judicialmente es puesta en la picota pública por los medios de comunicación, se corre el riesgo de que la imparcialidad se frustre. Una alarma debería encenderse para el poder del Estado encargado de velar por los procedimientos judiciales justos. Sin embargo, la Administración de justicia, en general, parece distanciarse acríticamente de este fenómeno y continúa tramitando los procesos penales como si se desarrollaran en burbujas asépticas aisladas de la comunidad.

Leonardo Pitlevnik (2024), inspirado en el cuento de Borges “La lotería en Babilonia”, destaca la presencia del azar como característica predominante del sistema penal: desde qué conducta punir o sobre qué conjunto de personas centralizar la persecución penal; pasando por advertir peligros procesales que mantienen preso preventivamente por años al imputado o no advertirlos; hasta ser juzgado por jurados populares o por jueces profesionales; considerar el hecho tentado o consumado, el delito agravado o atenuado, la participación primaria o secundaria, la pena efectiva o en suspenso...; en fin, todo parece estar gobernado por la suerte.

A la lista podríamos agregarle: si el caso tiene repercusión mediática o no la tiene. Pues ello podría acarrear, como simboliza Mark Geragos (2006), que lo juzgue un jurado de doce ciudadanos o que los medios ocupen el sitial del jurado número trece.

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[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires). Maestrando en Teoría General del Derecho y Argumentación jurídica aplicada (UBA). Docente en las materias Metodología de la Investigación Jurídica y Derecho Procesal Penal y Práctica Profesional (Universidad Católica de La Plata). Tutor académico en Redacción de sentencias penales (Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires). Autor de publicaciones y artículos de derecho procesal penal. Miembro asociado de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal. Relator letrado de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Correo electrónico: mfreire@scba.gov.ar. Identificador ORCID: https://orcid.org/0009-0002-4634-2359.

[2] A lo largo del texto uso los términos “hecho delictivo”, “caso delictivo” o simplemente “caso” para hacer referencia a cualquier comportamiento criminal que luego es canalizado en un proceso judicial.

[4] Krosnick, Jon A. y Kinder, Donald R. (1990). Altering the Foundations of Support for the President through Priming. American Political Science Review, 84(2), citado por Amadeo (2008). Aunque los autores se refieren a la decisión sobre el sufragio político –una elección presidencial–, el esquema es trasladable a un sufragio judicial en el ámbito de un juicio.

[6] Un ejemplo es el caso de Timothy Evans, condenado a pena de muerte y ejecutado por el homicidio de su esposa e hija, que fue considerado uno de los más graves errores judiciales del sistema británico. Un grupo de editores de diarios (David Astor, de The Uberver, Ian Gilmour, de The Spectator, John Grigg, de The National English Review, y Sir Lynton Andrews, de The Yorkshire Post) solicitaron formalmente la revisión de la investigación judicial, y luego el periodista Ludovic Kennedy realizó una investigación –que después se publicó como libro, titulado Ten Rillington Place– donde dejó al descubierto los errores de la pesquisa sobre la que se fundó la acusación y la posterior sentencia.

[7] A través de la película documental The rati horror show, realizada por Enrique Piñeryro y difundida por internet y redes sociales, se puso de manifiesto la manipulación de la investigación policial sobre la que se sostuvo el proceso judicial que llevó a la condena de Fernando Carrera por el hecho conocido como la “Masacre de Pompeya”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2016, dictó la absolución definitiva de Carrera.

[8] Las autoras advirtieron esta posibilidad casi de manera fortuita mientras trabajaban en un experimento sobre un tema completamente ajeno. Notaron que las tasas de condena habían sido más altas tres meses antes de que se hiciera pública la historia de Titus. Barajaron entonces la hipótesis de que la cobertura mediática del caso podría haber sido la responsable de reducirlas. Si eso era correcto, tal vez debería haber nuevamente un aumento en las tasas de condena tras varios meses de espera, tiempo durante el cual la historia presumiblemente se desvanecería de la mente de la gente. Para probar tal hipótesis, completaron el experimento con un tercer grupo que, al decidir el caso meses después, cuando la noticia ya no estaba en los medios, corroboró la suba de las tasas de condena. Luego, para ratificar los resultados, realizaron el segundo experimento sobre una población y un medio distintos.

[9] En esa oportunidad convocaron a 72 ciudadanos comunes, a quienes separaron en dos grupos y solo a uno de ellos se le dio a leer una noticia en una revista popular –Reader’s Digest– sobre el caso de un sujeto que había sido erróneamente identificado por un testigo –el caso de Robert Dillen, Fincher, 1981–. También aquí constataron que las personas que habían leído el artículo decidieron un veredicto de culpabilidad con mucha menos frecuencia que aquellos que no lo habían leído.

[10] Páez (2021), en referencia a la investigación de Myers, D. G. y Lamm, H. (1976), The group polarization phenomenon, Psychological Bulletin, 83.

[11] En Argentina, un ejemplo reciente se refleja en el proceder del caso “García Belsunce (Carrascosa)”. Gustavo Herbel (2002) señala el caso AMIA como un ejemplo de un supuesto en que la presión y la expectativa social generan que la jurisdicción se vea compelida a aceptar “chivos expiatorios” brindados por las agencias de seguridad como tentativa para desactivar la repercusión del caso.

[12] Los experimentos de Stanley Milgram adquirieron notoriedad –se han llevado incluso al cine– y mostraron cómo la gente es capaz de obedecer órdenes aun pudiendo provocar daño en otras personas, confiando en la autoridad. Por su parte, la “teoría del conformismo”, de Solomon Asch, intentó mostrar cómo los individuos adaptan sus decisiones a la mayoría, es decir, al considerar la autoridad que posee el grupo.

[14] En contra de que el voir dire sea eficiente para los casos de máxima repercusión mediática, véase Geragos (2006). Este autor señala que en los casos de alta repercusión aparecen los “stealth juror”, que serían aquellos candidatos que sigilosamente harán todo lo posible por ser elegidos en busca de fama o posibilidades de ganar dinero tras su participación.

[16] U. S. Supreme Court, “Oklahoma Publishing Co. vs. District Court”, 430 U. S. 308, 310 (1977). Un juez de Oklahoma dictó una orden por la cual prohibió que los medios de comunicación publicasen el nombre o la foto de un niño de once años imputado en proceso juvenil. La Corte revocó la medida por considerar que restringía la libertad de prensa en violación de las enmiendas primera y decimocuarta, toda vez que tales datos ya habían sido obtenidos y diseminados por los medios luego de que un periodista y un fotógrafo presentes en la audiencia de detención del menor escucharan su nombre y le tomaran una foto.

[17] U. S. Supreme Court, “Smith vs. Daily Mail Publishing Co.”, 443 U. S. 97, 103 (1979). En ese caso, tras monitorear la banda de frecuencia radial de la policía y preguntar a varios testigos, unos periodistas habían conseguido el nombre de un menor que había sido arrestado por, presuntamente, haber matado a otro. Los datos fueron publicados en una serie de artículos. Los periodistas fueron acusados de violar la ley de West Virginia que tipifica como delito que un periódico publique, sin la aprobación escrita del tribunal de menores, el nombre de cualquier joven acusado. La Corte entendió que el derecho a la libertad de prensa de la primera enmienda prevalecía sobre el interés del Estado en proteger a los menores.

[18] Corresponde diferenciar el Reino Unido de los países de Europa continental. Es que el modelo inglés ha aceptado restringir el libre flujo de información en pos de proteger el derecho del acusado a un juicio justo y salvaguardar la confianza del público en la administración de justicia. Para esto, ha dispuesto sanciones penales severas por la publicación de información que pueda interferir con el debido curso de la justicia. También ha habilitado restricciones y medidas judiciales dirigidas a los litigantes, como así también las herramientas procesales ya mencionadas –instrucciones para que el jurado ignore la publicidad perjudicial, el cambio de sede y el cambio del jurado–.

[20] STS, causa Nº 854/2010, 29 de septiembre de 2010. A la vez que recordó que “la justicia paralela no es justicia”, puesto que solo es justicia “la que se pronuncia en los Tribunales tras la valoración de toda la actividad probatoria, coincida o no con los ‘aprioris’ que puedan circular en la Sociedad”.

[21] Council of Europe, Committee of Ministers (2003), Recommendation Rec(2003)13 of the Committee of Ministers to member states on the provision of information through the media in relation to criminal proceedings, 10 de julio de 2003.

[22] TEDH, “Tourancheau and July vs. France”, causa N° 53886/00, 24 de noviembre de 2005. El caso se refería a dos menores que estaban involucrados en un homicidio doloso y, antes de que fueran acusados formalmente, un artículo periodístico publicó sus declaraciones durante las investigaciones. El tribunal confirmó la condena y multa impuesta por la Justicia francesa a la periodista Patricia Tourancheau, y al editor del diario Libération, Serge July.

[23] El Tribunal de Impugnación de Neuquén, por medio de la Resolución N° 104/14, “C.M.R. - R.J.L. S/ Homicidio” (2014), ratificó en un caso de repercusión pública y mediática la medida de cambio de sede dictada por el juez de la instancia a pedido de la defensa. Disponible en: http://200.70.33.130/images2/Prensa/2014/Penal/sedejxjma.pdf.

[24] El código de ética periodística del Foro de Periodismo Argentino (FOPEA), en su artículo 38, establece: “En toda información debe respetarse el principio constitucional de inocencia de cualquier persona mientras una culpabilidad no hubiera sido probada judicialmente. La imputación y/o el procesamiento de un acusado no interrumpen la presunción de inocencia. Los pronunciamientos de las fuentes policiales no son suficientes para determinar culpas ni siquiera cuando tienen la forma de comunicados oficiales”. A la vez, en el artículo 39 dispone: “Siempre se debe buscar que la persona acusada de participar de un delito dé su visión de los hechos en la información”.

[26] Es loable la iniciativa del Poder Judicial de Río Negro, que en materia de comunicación presenta en su página oficial un observatorio denominado “análisis de medios”, en el cual audita las noticias judiciales publicadas por los medios de comunicación más importantes de la provincia, llevando adelante una estadística según la valoración “positiva, negativa o neutral” que realiza la misma.

[27] El Ministerio Público Fiscal de la provincia de Buenos Aires, por caso, lo tiene. Véase la Ley N° 14.442, artículo 21, inciso 3, y, a nivel departamental, artículo 71, inciso 7.

[28] Imaginemos que durante una investigación penal un/a juez/a decreta la invalidez de medidas investigativas de trascendental importancia para la hipótesis de la fiscalía. El Ministerio Público Fiscal, sin embargo, podría emitir un comunicado oficial en el que aseverase que, más allá del criterio del/la juez/a, para esa institución existen elementos contundentes que respaldan la hipótesis de la fiscalía y que se persistirá en su validación ante una instancia judicial superior. Mientras que del lado de la comunicación oficial del juzgado se expresa que por el momento no existen elementos de convicción válidos que sustenten la tesis acusatoria.