International human rights law in constitutional review: Guidelines for interpretation and principle of operability

Resumen: En el presente trabajo vamos a abordar sumariamente algunos problemas constitucionales básicos que definen la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el orden constitucional argentino.

Palabras claves: derecho público – jurisprudencia – tratados internacionales de derechos humanos

Abstract: In this paper, we will briefly address some basic constitutional issues that define the relationship between international human rights law and the Argentine constitutional order.

La nueva posición de la Corte Suprema en el caso “Fontevecchia” (2017)^[3] referida al valor vinculante de las sentencias de la Corte IDH, reavivó la discusión sobre la incorporación de los tratados de derechos humanos en el orden constitucional argentino. Como punto de partida de cualquier análisis de esta cuestión, creo necesario señalar que dicha incorporación es el resultado de un largo proceso histórico que comienza en la transición democrática durante el gobierno del presidente Alfonsín. En esa etapa, el Congreso, con amplias mayorías políticas, aprueba los principales instrumentos de derechos humanos que luego, en 1994, se incorporan a la Constitución Nacional. En este período además se acepta la competencia contenciosa de la Corte IDH.

La aprobación de esa normativa internacional tiende a realizar en el plano institucional la consigna del “Nunca Más”, como una suerte de reaseguro para evitar el riesgo,entonces todavía latente, de regresiones autoritarias. Al respecto, bastarecordar las crisis recurrentes de golpes de estado durante todo el siglo 20, e incluso los alzamientos militares ocurridos durante aquel período de gobierno transicional para impedir el avance de los juicios por crímenes de lesa humanidad. La asunción de compromisos internacionales en materia de derechos humanos funciona también, en términos institucionales, como una limitación del autogobierno democrático, pues conlleva una voluntaria cesión de esferas de autonomía nacional en favor de la supervisión de mecanismos supranacionales, en determinados asuntos sensibles. Así, “atarse al mástil” de los tratados ha sido una estrategia utilizada en países que atravesaron transiciones hacia la democracia en el siglo pasado. Se trata, en todo caso, de una ecuación política compleja, pues implica ceder grados de autonomía a cambio de garantizar una fiscalización internacional de ciertos aspectos críticos de los procesos nacionales. Como esos procesos son, por lo general, endebles y traumáticos, se busca por la vía de la observación internacional dotarlos de mayorestabilidad. La idea de Bobbio del derecho internacional de los derechos humanos como “reaseguro”se refiere, en definitiva, a dotar de una garantía adicional a esos derechos fundamentales, a través de mecanismos de protección sostenidos por la cooperación multilateral de los Estados, pero que a su vez están más allá de los sistemas nacionales, y complementa no refuerzan las vías de protección domésticas. En ese sentido,cabe recordar que la Corte Suprema en el caso “Mazzeo” (2007)^[4]se refiere al sentido de la cláusula de incorporación de los tratados de derechos humanos en la reforma constitucional del 94 , y luego de analizar las diversas posiciones planteadas en los debates de la Asamblea Constituyente, sostiene que dicha incorporación fue parte de una “política constitucional” que según la convencional Alicia Oliveira - a quien cita el tribunal- tiene tres objetivos: la universalización de los derechos, el reconocimiento de la autoridad de los órganos de aplicación de tratados, en especial la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los comités de Naciones Unidas, y una estrategia gradual de armonización de la legislación argentina a las normas internacionales en esta materia. Ello en función de la rémora de leyes originadas durante gobiernos militares, así comolos asuntos pendientes en la agenda de la transición democrática, como el juzgamiento de los crímenes masivos cometidos durante la etapa de terrorismo de estado en nuestro país.

Luego de la Reforma del 94, el consenso político que sostiene esa“política constitucional” se proyecta en otras decisiones institucionales relevantes. Por ejemplo, el Congreso de la Nación aprobó nuevos tratados de derechos humanos con jerarquía supralegal, e incorporó cuatro tratados al plexo constitucional a través de las mayorías agravadas requeridas por la cláusula del artículo 75 inciso 22. A su vez, en varios debates parlamentarios, la apelación a los tratados y a la jurisprudencia interpretativa de los organismos de aplicación resulta un argumento dirimente, como, por ejemplo, respecto de la anulación de las leyes de obediencia debida y punto final, la interrupción voluntaria del embarazo, el matrimonio igualitario, la identidad de género, la prevención de la violencia de género, la protección integral de la infancia, y el acceso a la información pública, entre otras cuestiones.

El análisis de este proceso debe incluir necesariamente a la jurisprudencia de la propia Corte Suprema, antes de la reforma del 94, su sentencia en el caso “Ekmekdjian” (1992)^[5], y luego de la reforma, su jurisprudencia interpretativa del artículo 75 inciso 22 de la Constitución, como “Giroldi” (1995)^[6], y en especialen la serie de decisiones sobre el deber de justicia penal ante delitos de lesa humanidad que constituye la base jurídica del juzgamiento de esos crímenes luego del 2003, como “Arancibia Clavel” (2004)^[7], “Simon” (2005)^[8] y el referido “Mazzeo”.

De modo que la cláusula de los tratados del artículo 75 inciso 22 no es un accidente histórico, ni es un acontecimiento extraordinario o una decisión de ruptura. Por el contrario, resulta de la decantación de un proceso histórico de construcción de consensossociales y políticos que evidencia una “política constitucional” que involucra al Poder Constituyente, el Congreso, el Ejecutivo, y el Poder Judicial, en especial a la misma Corte Suprema. Ese marco histórico es relevante para analizar los vaivenes de la jurisprudencia de la Corte en esta materia.

En lo que sigue, vamos a abordar sumariamente algunos problemas constitucionales básicos que se presentan al momento de aplicar la referida cláusula constitucional y que definen la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el orden constitucional argentino, concentrándonos en dos aspectos de esta relación que tiene un especial peso en la revisión constitucional de leyes, políticas y actos administrativos: el valor hermenéutico de los precedentes internacionales y el principio de operatividad.

La incorporación e implementación de tratados de derechos humanos en el sistema jurídico argentino presenta, al menos, cinco principales asuntos constitucionales: i. la jerarquía del tratado en el orden jurídico nacional; ii. la distribución de competencias federales dirigidas a su implementación; iii.el valor jurídico y la ejecución de las decisiones de los órganos de tratados que responsabilizan internacionalmente al Estado; iv. las reglas y pautas de interpretación del tratado, y en particular el valor de la jurisprudencia internacional interpretativa del tratado; v. la operatividad de los derechos y las garantías convencionales.

El primer tema es la jerarquía constitucional de los tratados. Al respecto la reforma de 1994 aclara en gran medida la discusión, pero se debate el significado del precepto que establece que éstos tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia” y que no desplazan los derechos de la parte dogmática de la Constitución. La jurisprudencia de la Corte Suprema incorpora el concepto de “bloque de constitucionalidad federal”, en función del cual el tratado incorporado a la Constitución y el resto de la Constitución comparten o integran una única norma fundamental, un único cuerpo normativo, que por lo tanto tiene en cada una de sus partes idéntica jerarquía, lo que impide realizar juicios de validez contraponiendo unas normas con otras en función de su rango. En todo caso, las tensiones entre normas del tratado y de la parte dogmática de la Constitución se resuelven como cualquier otra tensión entre dos cláusulas de la misma Constitución. Hablamos entonces de un mandato de “armonización” entre normas y principios que tienen el mismo nivel de autoridad en la pirámide jurídica. Sin embargo, existen otras posiciones, hasta ahora minoritarias dentro de la Corte, pero avaladas por un sector de la doctrina, que interpretan que los tratados de derechos humanos incorporados en virtud del artículo 75 inciso 22 son normas constitucionales de “segundo rango”, y en caso de un conflicto entre el tratado y el resto de las cláusulas constitucionales, o bien entre el tratado y los “principios de derecho público constitucional argentino” que estarían implícitos en las normas de la constitución, estos últimos deberían prevalecer sobre el tratado por una razón de jerarquía^[9].

Otro aspecto de la discusión sobre jerarquía de los tratados es la determinación de la normativa incorporada al bloque constitucional. En este punto, es importante señalar que además de los tratados de derechos humanos que se mencionan explícitamente en la enmienda de 1994, se incorporaron luego otros tratados por el procedimiento de mayoría agravada del artículo 75 inciso 22. Al mismo tiempo, la Corte Suprema entendió que debían considerarse incorporados a la Constitución otros instrumentos internacionales por estar contenidos, o bien directamente vinculados, a tratados de nivel constitucional. Así lo decidió el tribunal respecto de los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre libertad sindical que se encuentran expresamente referidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos - “ATE” (2013)^[10], “Las Colonias” (2020)^[11], “APSAI” (2021)^[12]-. También respecto del Protocolo de San Salvador,por ser una norma de naturaleza complementaria de la propia Convención Americana- “García” (2019)^[13]-, pese a lo cual esta postura no es consistente, pues en una sentencia posterior la Corte considera a ese Protocolo como una norma de rango supralegal- “Farfan” (2019)^[14]-

Una segunda cuestión relevante es la distribución de las competencias federales involucradas en la implementación de los tratados en la esfera interna. En qué medida la incorporación de los tratados de derechos humanos en la Constitución obliga a revisar las reglas de atribución de competencias federales. Existen en este punto algunos acuerdos y varios disensos profundos. Como sabemos en nuestro ordenamiento constitucional las provincias se reservan el poder no delegado al gobierno federal, de modo que existen áreas que son de competencia exclusiva del gobierno federal, otras materias que son reservadas de las provincias, y un cúmulo de cuestiones que resultan de competencia concurrente de ambas jurisdicciones. Un acuerdo es que la implementación de los tratados es un asunto, en general, de competencia concurrente del gobierno federal y de las provincias, pues cada una de las jurisdicciones, en la esfera de sus respectivas competencias, tiene el deber de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales dirigidas a la implementación efectiva de los derechos que consagra el tratado.

Sin embargo, un aspecto controvertido es el alcance dela función de garantía que tiene el gobierno nacional a partir de las denominadas “clausulas federales” de los tratados – ejemplo el artículo 28 de la Convención Americana- que le imponen al gobierno nacional cumplir con el tratado en su órbita de competencia y además “hacer cumplir” el tratado a las provincias. Esa función de garantía de cumplimiento obliga al gobierno federal a actuar como una suerte de garante final, ante la omisión o ante acciones lesivas de la autoridad provincial, en ciertos asuntos que, en una primera aproximación, pueden corresponder a la esfera autónoma de las provincias (Dulitzky, 2007). Pensemos que las provincias tienen el control de las cárceles, de las policías locales, y de sus sistemas judiciales, que son ámbitos de conflictos en materia de derechos humanos, incluso de litigio internacional. Entonces el problema constitucional sin resolver es a través de qué mecanismos el gobierno federal puede actuar para obligar a las provincias a cumplir el tratado en la esfera de sus competencias reservadas, incluso cuando el gobierno federal se ve obligado a responder por un conflicto ante un organismo internacional por violaciones de derechos que se imputan inicialmente a las autoridades locales. Es una práctica común que el gobierno federal comience a intervenir en un conflicto por la vulneración de derechos recién cuando ese conflicto resulta examinado por un mecanismo supranacional, y lo hace sobre la base de que ejerce la representación internacional del Estado. Así ocurrió, por ejemplo, con la problemática carcelaria en las provincias de Mendoza y de Buenos Aires, o con reclamos territoriales de pueblos indígenas en las provincias de Salta y Formosa.

Al respecto, como parte del deber de garantía, que impone el deber de adoptar medidas de implementación en el orden interno del Estado (ver, por ejemplo, artículo 2 de la Convención Americana) el gobierno federal cuenta con competencias constitucionales para asegurar la efectiva implementación del tratado en todo el territorio nacional, lo que comprende, en mi opinión, la atribución de dictar normas de reglamentación directa de los derechos convencionales que integran el orden constitucional. Esas normas de naturaleza federal deberían funcionar en todo el territorio como “contenidos mínimos” vinculantes para las autoridades provinciales, como ocurre con las normas de contenidos mínimos ambientales que dispone la Constitución en el artículo 41, o bien, como las normas de organización y de base de la educación, previstas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución (Esain, 2018). Para evitar que estas normas avasallen competencias provinciales, su contenido debería limitarse a aspectos esenciales necesarios para la reglamentación de los derechos convencionales, con el propósito de alcanzar una aplicación consistente del tratado en todo el país y más allá de las particularidades locales. Con respecto a estas normativas federales de contenidos básicos, las provincias conservan competencias complementarias, y los posibles conflictos normativos se deberían resolver no sólo por la regla tradicional de “no interferencia” en las facultades y poderes federales, sino también por un principio de “optimización de la protección”, según el cual debe prevalecer la norma federal o local más protectoria o, en su caso, la menos restrictiva^[15]. El encuadre constitucional de esta cuestión presenta aspectos similares a la discusión de normas mínimas ambientales, pero su complejidad excede el alcance de este trabajo.

La tercera cuestión constitucional relevante, que sólo voy a mencionar aquí sin mayor profundidad, se refiere a la ejecución de las decisiones de los órganos de protección internacional que condenan al país. Se discute es el valor jurídico que tienen esas decisiones, qué alcance debe dársele a los preceptos que establecen que estas decisiones resultan definitivas y tienen carácter obligatorio para el Estado (art. 68 de la Convención Americana). Es el tema específico que examina la Corte Suprema argentina en el caso “Fontevecchia”, en el cual la mayoría de la Corte modifica los criterios jurisprudenciales desarrollados previamente en “Espósito” (2004)^[16], y “Derecho” (2011)^[17], incluso en “Carranza Latrubesse” (2013)^[18], respecto de los informes finales de la CIDH, entre otros precedentes. La nueva posición de la Corte, como analizamos en otro trabajo, tiene un fuerte carácter regresivo, pues sostiene que la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH que condenan al Estado argentino queda sujeta a algunas excepciones puntuales que allí se establecen, como el exceso de competencia del tribunal regional, y la afectación de principios de derecho público constitucional argentino. (Abramovich, 2017; Clerico, 2018; Furfaro, 2017; Saba, 2017; Gargarella, 2017)

3. LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y EL VALOR DE LOS PRECEDENTES INTERNACIONALES COMO PAUTA DE INTERPRETACIÓN

Finalmente, existen otros dos puntos en los que voy a concentrar el análisis pues entiendo que son claves para la labor judicial de control de constitucionalidad. Por un lado, la cuestión de las reglas de interpretación del tratado y el valor hermenéutico de los precedentes internacionales y, por otro, el tema de la operatividad de las normas del tratado.

Con respecto a las reglas de interpretación corresponde considerar la perspectiva que tienen los tribunales nacionales que van a aplicar el tratado. Esos tratados, aun cuando se consideren ley del país, traen sus propias reglas de interpretación, que están regidas principalmente por los códigos de principios de derecho internacional público, y por los principios particulares del derecho internacional de los derechos humanos. Entre esos principios específicos debemos mencionar el principio “pro homine”, o el principio de “progresividad y no regresividad”, como pautas relevantes para la adecuada aplicación de la normativa internacional. Otro aspecto básico del proceso de interpretación judicial del tratado es la determinación del valor jurídico que corresponde atribuir a los criterios interpretativos generados por los órganos de aplicación de ese mismo tratado.

En relación con ello, en “Ekmekdjian”, la Corte Suprema sostiene que la jurisprudencia de la Corte IDH “debe servir de guía de interpretación” para los tribunales nacionales al momento de aplicar la Convención Americana, pues, entre los objetivos del tribunal regional se encuentra la exégesis de ese instrumento, con base en lo que dispone el artículo 1 del Estatuto de la Corte IDH. En una lectura integral de ese fallo puede adicionarse que, para la Corte Suprema, en la medida en que el Estado asumió el deber de cumplir con ese instrumento y le confirió a la Corte IDH competencia jurisdiccional e interpretativa de la Convención, debe considerarse esa interpretación al momento de aplicar el tratado, pues le corresponde al tribunal evitar que el país incurra en supuestos de responsabilidad internacional, que podrían producirse de existir una brecha interpretativa, una discordancia evidente entre la forma en que se lee el tratado en la esfera internacional y su interpretación por la justicia nacional. La Corte refiere como fundamento para ello a las exigencias constitucionales de cooperación, armonización e integración internacional de nuestro país y a la necesidad de prevenir la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión que corresponde a la jurisdicción de la propia Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla (ver, párr.19,20 y 21). Luego, en “Giroldi”, la Corte adiciona un argumento basado en el artículo 75 inciso 22 que dispone que los tratados se incorporan a la Constitución “en las condiciones de su vigencia”. El tribunal entiende que este concepto incorporado en la reforma constitucional implica que el tratado tiene que ser aplicado por los tribunales argentinos de un modo consistente con la forma en que se aplican en el ámbito internacional donde rigen. Dispone también, en esa misma línea, que los tribunales argentinos tienen el deber de guiarse por los criterios jurisprudenciales de los órganos de aplicación de los tratados, de modo que esa jurisprudencia debe servir de guía de interpretación de la normativa internacional incorporada al ordenamiento constitucional. Así, el tribunal impone su consideración como pauta hermenéutica, y descarta la postura que sostiene que la consideración de estos precedentes es sólo una opción interpretativa.

Ahora bien, ¿Qué sentido tiene este deber de guía de interpretación?. La idea es evitar que los tratados tengan una “doble vida” -diferentes condiciones de vigencia-. Se lean y, en definitiva, rijan de una forma en el país, y de otra distinta en la esfera internacional. Para homologar las condiciones de vigencia y evitar inconsistencias en la aplicación de los tratados, los Estados parte confieren autoridad interpretativa a órganos que luego integran y sostienen en un plano multilateral, como la Corte IDH, o los Comités de Naciones Unidas. En esta perspectiva, el tratado no es una tabla rasa que puede ser leído de manera original por cada intérprete, sino que tiene una historia interpretativa que debe conocerse y respetarse. Por eso, en la labor de exégesis de su contenido, no basta acudir a su texto, o a los trabajos preparatorios, o bien a la interpretación original de la voluntad de los Estados firmantes, sino que se requiere considerar la labor interpretativa de los órganos autorizados, que los aplican respecto de todos los Estados parte, y realizan una lectura integral de sus cláusulas, pues deben implementarlos en el marco de diferentes conflictos y situaciones. De lo contrario, se corre el riesgo de realizar en los sistemas judiciales nacionales una aplicación segmentada, contradictoria e inconsistente de la normativa internacional, que además de debilitar el régimen de garantías, puede favorecer la litigiosidad y suscitar responsabilidad internacional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre este asunto, sin embargo, no es constante y resulta posible identificar analíticamente tres etapas diferenciadas.

La primera etapa es la posterior a la reforma de la Constitución con “Giroldi”, “Bramajo” (1996)^[19] entre muchos otros casos, donde se desarrolla esta noción de deber de guía de interpretación ya planteada inicialmente en “Ekmekdjian”, pero ahora sostenida en la cláusula de jerarquía de los tratados de derechos humanos de la enmienda constitucional.

Existe una segunda etapa, propia de la Corte que se configura después de la crisis del 2001 y que es el tribunal al que le toca interpretar la normativa internacional, en el escenario de la reapertura de las causas por delitos de lesa humanidad, para definir los alcances del deber de investigación penal de estos crímenes. En este ciclo el tribunal impulsa una mayor apertura a la recepción de los criterios fijados por la jurisprudencia internacional. Señalo dos casos paradigmáticos del período: “Mazzeo” donde la Corte analiza la validez de los indultos a autores de crímenes de lesa humanidad, y “Rodríguez Pereyra” (2012)^[20] donde examina el control de constitucionalidad de oficio. En ambos precedentes se refuerza la apelación al uso de criterios jurisprudenciales internacionales por su vinculación con la tradición histórica del derecho argentino de recepción del “derecho de gentes”, y se agrega la idea, mencionada al inicio de este trabajo, de que la cláusula de jerarquía del artículo 75 inciso 22, es evidencia de una “política constitucional” del constituyente que buscó reconocer la autoridad interpretativa de los órganos internacionales para alcanzar gradualmente la armonización de la legislación argentina a la normativa internacional en derechos humanos. La idea de un deber constitucional de armonización entre el derecho constitucional y el derecho internacional ya estaba presente, como vimos, en “Ekmekdjian”, aun antes de la reforma del 94, pero ahora cobra otro sentido, pues expresa una relevante decisión política reflejada en la enmienda constitucional. En ese sentido, la Corte agrega que la jurisprudencia de los órganos internacionales es una “pauta insoslayable de interpretación”, lo que representa un estándar aún más riguroso que el concepto previo de “deber de guía”, y recoge, al mismo tiempo, la doctrina del “control de convencionalidad” que desarrolla la Corte IDH en el caso “Almonacid Arellano” (2006)^[21].

Esta doctrina de la Corte regional vincula la obligación de aplicación doméstica de la Convención Americana, con el principio de complementariedad. La noción se basa en la interpretación del artículo 2 de la Convención Americana que establece el deber de los Estados de adoptar medidas de orden interno para garantizar la plena efectividad de los derechos y garantías del tratado, lo cual comprende el deber de adecuar el sistema jurídico nacional a las obligaciones y principios establecidos en la Convención. A su vez, el deber de adecuación normativa (art. 2), que es una derivación del deber general de garantía (art. 1 y 2 de la Convención) encuentra un basamento adicional en las normas convencionales que atribuyen a la Corte regional funciones de interpretación autorizada del tratado, tanto en el procedimiento de peticiones individuales (art. 63.1. y 3) como en el marco de las opiniones consultivas (art. 70).

Entre los órganos que integran la estructura del Estado que están obligados a implementar el tratado y adecuar la normativa interna, están también los tribunales y el sistema de justicia, y entre las medidas de orden interno necesarias para la implementación de la Convención se encuentran las sentencias de los tribunales nacionales. Los tribunales están obligados por ende a garantizar la plena eficacia del tratado, aun ante la ausencia de normas reglamentarias por parte del Congreso, o bien de decisiones administrativas. A su vez, cuando los jueces garantizan la efectividad del tratado, uno de los elementos que deben tener en cuenta es evitar la persistencia de normas contrarias a la Convención, o que limiten o comprometan los efectos de la Convención, y para ello deben hacer un análisis de compatibilidad entre las normas del sistema jurídico nacional y la Convención. Este examen de compatibilidad puede conducir a invalidar las normas contrarias al tratado a través de los procedimientos constitucionales de cada Estado. Sin embargo, cuando es posible interpretar la norma en más de un sentido, corresponde a los tribunales nacionales adoptar aquella interpretación que resulte consistente y compatible con el tratado y descartar otras lecturas que pueden afectarlos efectos del tratado. La idea de una “interpretación conforme” con el tratado es similar al tipo de análisis de interpretación que se realiza en el control de constitucionalidad, para evitar invalidar una norma que puede leerse con un sentido que resulta compatible con la Norma Fundamental.

De modo que la doctrina del control de convencionalidad comprende, al menos, tres dimensiones, i. la idea de operatividad o exigibilidad directa de los derechos y garantías convencionales, ii., el examen de compatibilidad de normas internas y el tratado, y el consiguiente deber de invalidar las normas incompatibles o bien interpretar la normativa local conforme a la Convención; iii, el valor hermenéutico de la jurisprudencia de la Corte IDH.

Este último aspecto resulta decisivo, pues al asegurar la ejecución directa de la normativa, o bien al examinar su compatibilidad con la Convención, los tribunales nacionales deben considerar especialmente como pauta de interpretación la exégesis de la Convención que realiza la propia Corte IDH y que integra el contenido normativo del tratado. Así, desde la perspectiva del tribunal interamericano, aplicar el tratado en la esfera nacional, equivale a aplicar la Convención tal como es interpretada por los órganos del sistema regional, al punto que según la propia Corte IDH su jurisprudencia integra la fuerza normativa del tratado^[22].

Por otra parte, esta doctrina es una necesaria derivación del principio de subsidiariedad recogido en el preámbulo de la Convención, pues este instrumento establece un sistema de control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales, que consiste en una primera línea de defensa a cargo de los Estados parte y una segunda línea a cargo de la CIDH y la Corte IDH.^[23]Les corresponde a los Estados parte organizar un sistema de garantías primarias -legislativas, administrativas y judiciales-y a los órganos convencionales, un sistema de garantía internacional de carácter complementario. En ese marco la autoridad interpretativa conferida por el tratado a la Corte IDH no se establece sólo para dirimir disputas contra los Estados y atribuir a éstos responsabilidad internacional, sino también, e incluso principalmente, para coadyuvar a la implementación efectiva de la Convención en la esfera doméstica. Se busca así construir un acuerdo básico sobre el contenido de la Convención, en su calidad de “norma interpretada”, de modo de resguardar una aplicación coherente y consistente del tratado en las jurisdicciones nacionales, y reforzar el sistema de garantías primarias.

Tal como vimos, la Corte Suprema incorpora expresamente el concepto de control de convencionalidad en “Mazzeo” para definir el alcance del deber de justicia penal por crímenes masivos, y luego en “Rodríguez Pereyra” para reforzar su potestad para descalificar de oficio – sin pedido de parte- la validez constitucional de una ley.

A su vez, en esta segunda etapa, la Corteextiende el reconocimiento de la autoridad interpretativa, más allá de la CIDH y de la Corte IDH, a otros órganos de protección como los Comités de Naciones Unidas, como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Comité DESC-, el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación contra las Mujeres – CEDAW-, y el Comité de Discriminación Racial, e incluso los órganos de la OIT como la Comisión de Expertos o el Comité de Libertad Sindical, entre otros.Respecto de los Comités de Naciones Unidas, la Corte Suprema señala que en la interpretación de los Pactos corresponde tomar en consideración el “corpus iuris” elaborado por esos comités queactúan en las “condiciones de vigencia de los tratados” y por ende resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional - “Aerolíneas Argentinas S.A.” (2009)^[24], “Torrillo” (2009)^[25], “Pellicori” (2011)^[26], ATE (2013)-.

La crítica que se realiza a algunas decisiones de la Corte, en esta etapa, es que se aplican precedentes que se no ajustan plenamenteal caso en estudio, y se utilizan de manera indiferenciada fuentes internacionales que tienen diferente valor jurídico. Entre ellas, estándares elaborados por órganos convencionales en el marco de tareas de promoción, e incluso informes temáticos, o documentosque contienen principios de “softlaw”. En ocasiones se empleauna fórmula más flexible para abordar este tipo de fuentes no estrictamente jurisprudenciales, calificándolas como “criterios jurídico valioso para la aplicación” del tratado.(Chehtman, 2020; Pinto& Maisley, 2024).

Podemos ubicar una tercera etapa, que se configura luego de 2015, con una nueva corte de cinco miembros. Con esta nueva conformación, si bien la Corte utiliza en su argumentación jurisprudencia de organismos internacionales, sobre todo en casos en donde es relevante para el examen de la cuestión constitucional, el tribunal no ha vuelto a hablar de “pauta insoslayable” ni de “control de convencionalidad”, salvo en el voto de algunos magistrados. En ocasiones, el tribunal aplica esa jurisprudencia internacional sin aclarar el valor jurídico que le atribuye, y en algunos casos refiereal estándar de la jurisprudencia de la etapa inicial, con remisiones a “Giroldi”, que es un tanto más débil que el desarrollado en “Mazzeo”. Incluso algunos jueces se manifiestan refractarios a reconocer valor interpretativo a la jurisprudencia internacional y, al aplicar un tratado de derechos humanos, construyen su propio camino interpretativo,con prescindencia de la interpretación de los órganos autorizados por el mismo tratado.

4. LAS DISPUTAS SOBRE EL ALCANCE Y LA PERTINENCIA DE LOS PRECEDENTES INTERNACIONALES

En esta tercera etapa se plantean discusiones novedosas sobre la pertinencia y el alcance de los precedentes internacionales. La aplicación de precedentes internacionales, como de cualquier otro precedente jurisprudencial, por ejemplo, los de la Corte Suprema o los Supremos Tribunales provinciales, puede requerir determinar su pertinencia y su alcance concreto. Ello implica establecer si la materia (los hechos y el conflicto jurídico) analizada en el precedente es similar o análoga a la del caso sujeto a estudio, o bien determinar qué aspectos de la sentencia invocada como antecedente constituyen el fundamento directo de la decisión (holding o ratio decidendi) y cuales configuran sólo argumentos adicionales o complementarios (obiter dicta), que no resultan dirimentes para resolver el litigio. La disputa por la distinción material de los precedentes, o bien por la identificación de sus fundamentos decisivos, es común en los sistemas legales que le reconocen a éstos un valor interpretativo, aun sin que exista una regla estricta que obligue a seguirlos e imponga la nulidad o revocación de las decisiones que se apartan de ellos (stare decisis) (Ratti, 2020; Legarre & Rivera, 2006; Legarre, 2009; López Medina, 2001). De modo que debe diferenciarse este tipo de planteos que buscan “distinguir” precedentes internacionales, de las posturas que prescinden por completo de su consideración.

Un caso de la Corte Suprema que permite evidenciar esta discusión con respecto de la jurisprudencia interpretativa internacionales “Comunidad Mapuche Catalán” (2021)^[27], en el que se disputa centralmente la interpretación del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades originarias respecto de decisiones susceptibles de afectar sus derechos e intereses. La mayoría del tribunal remite al dictamen de la Procuración General que construye la interpretación de ese derecho de consulta principalmente sobre la base de los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos, mientras que otros magistrados en sus votos concurrentes o disidentes interpretan el texto de la Convención de OIT, sin ninguna consideración de esos antecedentes.

En “Ingegnieros” (2019)^[28], la disputa es sobre la pertinencia de los precedentes internacionales invocados. Para algunos jueces resultan pertinentes e incluso dirimentes para resolver el litigio, y para otros magistrados responden a una materia diferente de modo que no pueden servir de pauta adecuada para resolver la controversia. En el caso se analiza si prescriben las acciones civiles reparatorias de crímenes de lesa humanidad, y se debate si cierta jurisprudencia internacional invocada para sostener la tesis de la imprescriptibilidad se aplica efectivamente al caso en estudio. El voto de minoría invoca el precedente de la Corte IDH “Ordenes Guerra” (2018)^[29], para sostener que según las normas y principios internacionales no deben sujetarse a prescripción las acciones civiles para reparar daños originados en graves violaciones a los derechos humanos. Los jueces que conforman la mayoría, en cambio, rechazan que ese precedente rija para dirimir un litigio entre particulares, por entender que únicamente es aplicable respecto de acciones civiles dirigidas contra un Estado^[30].

En otra serie de casos se observa una disputa al interior de la Corte respecto del alcance de las normas de derecho internacional de derechos humanos involucradas y de los precedentes interpretativos. Ello ocurre, por ejemplo, en los casos relativos al derecho de sindicalización de miembros de las policías y los servicios penitenciarios – “Sindicato Policial de Buenos Aires” (2017)^[31], “Ministerio de Trabajo” (2020)^[32]y “Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Provincia de Buenos Aires” (2021)^[33]- La mayoría del tribunal concluye que el derecho internacional no impone a los Estados reconocer un derecho a la sindicalización de las fuerzas policiales, mientras que la postura disidente se apoya en criterios interpretativos de órganos internacionales para sostener que la regla general es el derecho a la sindicalización de las policías, y que cualquier restricción de ese derecho debe satisfacer un requisito de legalidad formal estricto que no se cumple en el caso de la legislación local cuestionada.

También existen en este período analizado casos resueltos por la Corte a través de la aplicación directa y decisiva de precedentes internacionales, como los referidos a la libertad sindical - “Las Colonias” y “APSAI”-; o al deber agravado de investigación penal de la violencia de género-“Miño” (2024)-^[34], entre algunos otros.

Ahora bien, el debate sobre la distinción de los precedentes evidencia que la Corte busca realizar un examen más riguroso en la aplicación de las fuentes internacionales invocadas. Ello refleja a su vez una postura más cautelosa al momento de acudir a esas fuentes como pauta de interpretación constitucional. Aunque el tema exigiría un análisis más profundo, debe señalarse que el empleo de precedentes internacionales por los tribunales locales requiere no soslayar sus características especiales. En esa línea, la distinción por materia y la determinación del holding de una sentencia de la Corte IDH, no puede realizarse con criterios idénticos a los que rigen para las cortes nacionales, pues es común que en los casos del sistema interamericano se incorporen elementos de contexto y marcos estructurales de los conflictos como parte de la materia de la decisión, e incluso que se postulen soluciones interpretativas que por su alcance no se encuentran estrictamente ceñidas a los hechos del caso analizado^[35]. Además, una parte del trabajo interpretativo de la Corte interamericana se realiza a través de opiniones consultivas y lo mismo ocurre con las observaciones y recomendaciones generales de otros órganos de tratados.

En todo caso, con relación a la cuestión que estamos analizando aquí, cualquier discusión sobre la pertinencia de los precedentes presupone reconocerles un cierto valor jurídico en el plano de la interpretación constitucional. El deber de considerarlos como guía de interpretación comprende también el análisis fundamentado de su alcance y de su pertinencia. En cambio, la postura contraria, que carece de una justificación constitucional plausible, es la que se libera por completo de la interpretación autorizada de la normativa internacional y lee el tratado como una tabla rasa, ubicándose en la posición de un intérprete original, de modo que prescinde de antecedentes directamente aplicables, e incluso adopta soluciones contrarias a esos precedentes, sin brindar razones de peso para ello.

5. EL PRINCIPIO DE OPERATIVIDAD Y SUS CONSECUENCIAS EN LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

El quinto asunto constitucional relevante es la cuestión de la operatividad de los derechos y garantías del Tratado. La Corte Suprema plantea desde “Ekmekdjian”, en función de la Opinión Consultiva 7 de la Corte IDH, que el sentido y propósito de los tratados de derechos humanos es reconocer derechos para las personas, distinto a otros Tratados que establecen obligaciones reciprocas ente Estados, y por lo tanto la regla es que esos derechos y garantías resultan directamente aplicables y ejecutables, salvo supuestos excepcionales donde la falta de precisión de la regulación impida que puedan regir de forma directa e inmediata, sin que se dicten normas reglamentarias específicas. La regla de operatividad en el sistema interamericano, como vimos, integra el concepto de “control de convencionalidad”, pues de acuerdo con la interpretación del artículo 2 de la Convención Americana –profundizada en “Almonacid Arellano” antes mencionado-, toda la estructura estatal debe organizarse de modo de dotar de aplicación efectiva a las normas del tratado y a los derechos que el tratado consagra, y entre esas medidas de orden interno dirigidas a implementar el tratado, se encuentran no sólo las de índole legislativas y administrativas, sino también medidas “de otro carácter”, como las sentencias de los tribunales. De modo que los tribunales no pueden justificar su inacción en la ausencia de normas reglamentarias del Congreso.

Este principio es similar a la exigibilidad directa de las garantías constitucionales que sostiene la Corte Suprema desde la década del cincuenta en“Siri” (1957)^[36] y “Kot” (1958)^[37], pero existen dos aspectos que quiero destacar. Por un lado, la operatividad del derecho, que obliga al juez a definir su contenido y alcance en un caso particular, las obligaciones que emergen de ese derecho, su modo de ejercicio, los sujetos legitimados y obligados, e incluso las pautas que rigen su posible restricción o suspensión. Por otro lado, la operatividad de las garantías que establece el tratado para resguardar los derechos que consagra. Me refiero aquí al concepto de garantía en un sentido amplio que comprende los mecanismos o técnicas jurídicas de tutela de esos derechos dirigidos a asegurar su efectividad.^[38] Esta definición comprende las garantías de debido proceso, defensa en juicio, acceso a la justicia y protección judicial. Pero también las garantías que integran el derecho social, ambiental, de consumo, y antidiscriminatorio, como los mecanismos de información, consulta y participación, la libertad sindical y deacción colectiva, las acciones afirmativas, el trato preferente y los enfoques diferenciados, o los regímenes de inversión de cargas probatoriasy de igualación de armas procesales, entre otras cuestiones.

El mandato de operatividad de estas garantías interpela a la función judicial. Los jueces ante la ausencia de reglamentación de los procedimientos o mecanismos de tutela establecidos por las normas internacionales están obligados a asegurar procedimientos idóneos y efectivos en el caso que deban decidir. Ello significa que deben “hacer el remedio” que brinde solución al caso particular que tienen que juzgar para evitar que esas garantías resulten ilusorias. Esta interpretación tiene arraigo en la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de garantías constitucionales específicas, luego de “Siri” y “Kot”, como el reconocimiento de la operatividad del recurso de “habeas data” en “Urteaga” (1998)^[39],del habeas corpus colectivo en “Verbitsky” (2005)^[40], o del amparo ambiental colectivo en “Mendoza” (2006)^[41], así como de la acción colectiva por intereses individuales homogéneos en “Halabi” (2009)^[42].

Ambas cuestiones abordadas hasta aquí, la operatividad y el valor de guía de la jurisprudencia internacional, están íntimamente relacionadas, pues la aplicación y exigibilidad directa de los derechos y sus garantías requiere del empleo de la jurisprudencia interpretativa de los órganos de tratados para definir su alcance particular. Estas cuestiones cumplen un papel significativo en la labor de control de constitucionalidad, tal como ilustraremos con algunos ejemplos.

En primer término, la Corte Suprema se auxilió de jurisprudencia internacional para definirla aplicación directa –operatividad- y a su vez el alcance de ciertas garantías de debido proceso consagradas en normas internacionales, modelando recursos y definiendo remedios jurídicos específicos. En esa línea puede consultarse la jurisprudencia referida al “doble conforme” y “revisión horizontal” en materia penal – “Giroldi”, “Casal” (2005)^[43], “Di Nunzio” (2005)^[44], “Marchal” (2007)^[45], “Duarte” (2014)^[46],“P.,S.M. (2014)^[47]-;o el “plazo razonable” en los procesos penales –entre muchos otros ver, “Acerbo” (2007)^[48], “Espíndola” (2019)^[49],”Escudero” (2021)^[50], “Gómez” (2021)^[51]-;y en los procesos administrativos sancionatorios,–“Losicer” (2012)^[52]-, así como sobre “ajustes de procedimiento” en resguardo de los derechos de personas con discapacidad – “Giménez” (2021)^[53].

También consideró la directa aplicación de otro tipo de garantías sociales definidas en tratados,y definió su contenido básico, supliendo la ausencia de reglamentación legislativa o bien luego de descalificar la validez de las normas reglamentarias aplicables. Al respecto pueden verse los casos referidos al derecho de consulta de las comunidades indígenas en el Convenio 169 OIT – “Comunidad Mapuche Catalán”-, las garantías de libertad sindical de los entidades gremiales minoritarias en el Convenio 87de OIT – “Rossi” (2009)^[54], “ATE”, “Las Colonias”, “APSAI”-, las medidas de protección del salario en el convenio 95 OIT- “Pérez” (2009)^[55], “Díaz” (2013)^[56]-, o el trato preferente de los créditos laborales en los concursos de acreedores según el Convenio 173 de OIT-“Pinturas y Revestimientos” (2014)^[57]-.

Destaco de esta somera enunciación aquellos casos en los cuales la Corte Suprema derivó de los Convenios de OIT o bien del propio Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- PIDESC- , y de su interpretación por los órganos autorizados convencionalmente, mandatos específicos de protección que refuerzan las garantías sociales contenidas en el artículo 14 bis de la Constitución, como ocurre, por ejemplo, respecto de la protección del salario en “Perez” y “Díaz” ya referidos, o bien del salario mínimo y la protección por riesgo de desempleo, en “Etchart” (2015)^[58] y “Patterer” (2023)^[59]respectivamente.

En segundo término, con respecto a la operatividad de los derechos y garantías consagrados en tratados constitucionalizados, otro supuesto ilustrativo es el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública. Se trata de un derecho que no está reconocido expresamente en la Constitución y que la Corte Suprema, en el caso “ADC”(2012)^[60]reconoce principalmente a partir del artículo 13 de la Convención Americana y el artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Para definir su alcance básico, el tribunal utiliza como guía de interpretación de esos artículos la jurisprudencia internacional, y en particular los desarrollos interpretativos de la Corte IDH en los precedentes “Claude Reyes” (2006)^[61] y “Gómes Lund” (2010)^[62]. Un aspecto para señalar es que el artículo 13 de la Convención se refiere al derecho a buscar y recibir información, y es la misma Corte IDH quien partir de esta cláusula del tratado y en mérito a su vinculación con el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno, determina que la Convención ampara el derecho a acceder a información pública, y define los contornos de ese derecho. En “CIPPEC” (2014)^[63], “Giustiniani” (2015)^[64], “Garrido” (2016)^[65], “Savoia” (2019)^[66],la Corte Suprema argentina introduce el principio de “máxima divulgación” y el estándar estricto de control de razonabilidad de normas de reserva de información que la Corte IDH había desarrollado en los casos señalados. Además, se auxilia de la jurisprudencia interamericana para definir una amplia legitimación para demandar y la imposibilidad de imponer limitaciones relacionadas con un interés diferenciado en el acceso a información de naturaleza pública. Adicionalmente se apoya en criterios del tribunal regional para sostener que entre los sujetos obligados no sólo debe encontrarse la administración pública, sino también las áreas descentralizadas y autárquicas de la administración, e incluso los actores no estatales que usen fondos públicos o bien que ejercen funciones públicas. De tal modo que la Corte Suprema se vale de la jurisprudencia internacional para realizar gran parte de la tarea de interpretación constitucional, pues determina la existencia de un derecho en el orden jurídico argentino por su identificación en las normas del tratado, y a la luz de la interpretación de los órganos internacionales, afirma su operatividad directa aun ante la ausencia de legislación reglamentaria, o bien usa esos estándares internacionales como pauta para interpretar el alcance de las normas administrativas reglamentarias– ej. El Decreto 1172-03-. Además, establece sobre esas pautas internacionales el alcance de las obligaciones que emergen de ese derecho, define los criterios que sirven para identificar a los legitimados activos y a los sujetos obligados, y determina las reglas que estructuran el examen de proporcionalidad de las normas reglamentarias. Por otra parte, me parece interesante destacar que esa jurisprudencia de la Corte favoreció los consensos políticos para la sanción de la ley de acceso a la información pública, que recoge, en gran medida, los principales conceptos y reglas desarrollados en la esfera judicial.

En tercer término, la operatividad directa de las garantías consagradas por los tratados, interpretadas según la jurisprudencia de los órganos autorizados, también resulta clave en la esfera de la protección antidiscriminatoria. En esta materia es posible observar un desarrollo consolidado en el derecho internacional de los derechos humanos que contrasta con el rezago o la falta de precisiones de la jurisprudencia constitucional. En especial respecto de problemas de desigualdad que surgen en contextos estructurales o sistémicos.

En efecto, la jurisprudencia internacional brinda pautas relevantes para interpretar tantola noción de igualdad de trato del artículo 16, como el principio de igualdad real de oportunidades y trato recogido en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución. Un antecedente ilustrativo es“Alvarez” (2010)^[67] donde se discute la aplicación de la legislación antidiscriminatoria – Ley 23.592- en la esfera laboral. La Corte Suprema, por un lado, reconoce que ese cuerpo legal tiene naturaleza federal pues se trata de una reglamentación directa del artículo 16 de la Constitución. Luego, apela a la jurisprudencia internacional, en particular a la Opinión Consultiva Nro. 18 de la Corte IDH, para justificar la existencia de un interés del Estado en que esa normativa se aplique no sólo a actos de la administración, sino también a actos entre particulares. Plantea que el deber constitucional del Estado en materia de igualdad no se limita al mandato negativo de evitar acciones públicas discriminatorias, sino que comprende el mandato positivo de proteger a las personas frente a conductas discriminatorias de particulares. Una expresión de ese deber positivo es la necesaria regulación de las relaciones entre sujetos privados para prevenir conductas o prácticas discriminatorias, entre otras áreas, en el ámbito de las relaciones laborales.

En “Alvarez” además se apela al derecho internacional para definir el alcance del remedio adecuado para contrarrestar los efectos del acto discriminatorio y en especial para prevenir la difusión de prácticas sistémicas. La ley antidiscriminatoria establece que corresponde “hacer cesar” los efectos del acto cuestionado. Su aplicación a la relación laboral conlleva el deber de invalidar el despido discriminatorio, pero esta interpretación, como es sabido, entra en tensión con la libertad de contratación y la jurisprudencia tradicional de la corte sobre protección del despido arbitrario y la estabilidad impropia en los contratos de trabajo privados. La tesis de la mayoría del tribunal establece que la vía para “hacer cesar” la conducta discriminatoria consiste en declarar la nulidad del despido, para lo cual se apoya centralmente en la jurisprudencia internacional sobre proporcionalidad de las medidas de reparación en materia de actos discriminatorios sistémicos. La sanción impuesta a la conducta discriminatoria debe servir para reparar la gravedad de la falta, ponderada en relación con la situación de la víctima particular, pero también para disuadir de la realización de prácticas similares en el futuro.

Otro caso donde se recoge jurisprudencia internacional en materia de igualdad y no discriminación es “Pellicori”, en el que se aborda la cuestión de la operatividad directa de las garantías antidiscriminatorias. Se discutía, puntualmente, el régimen de cargas probatorias para determinar la ocurrencia de una conducta discriminatoria. Una primera decisión sustancial que toma la Corte es abrir el recurso extraordinario por cuestión federal,pues considera que no está en juego solo un asunto de índole procesal sobre el modo en que se acredita un hecho, sino un régimen de distribución de cargas de prueba que integra el ámbito de la protección constitucional contra la discriminación. Dicho de otro modo, considera que está en juego una garantía constitucional.

La Corte, en “Pellicori”,parte de la base de que las conductas discriminatorias suelen encubrirse y por ello apela a jurisprudencia de los Comités de Naciones Unidas, sobre todo al Comité contra la Discriminación Racial, pero también a la de los órganos de OIT que interpretan el Convenio 111 sobre discriminación en el empleo, para establecer una regla que aligera o flexibiliza la carga de la prueba que se impone a la víctima de la discriminación. Así, el tribunal determina quele basta a la víctima probar por distintos medios un cuadro indiciario que a primera vista muestre como verosímil que media un propósito discriminatorio, y en ese caso, se invierte la carga, de modo que le corresponde al demandado acreditar que el trato dispensado obedece a una justificación objetiva y razonable, o bien a un propósito extraño a cualquier motivo discriminatorio. Este estándar fue revisado y ajustado en fallos posteriores, como “Varela” (2018)^[68], “Fontana” (2021)^[69] y “Caminos” (2021)^[70].

La distribución dinámica de cargas probatorias y el análisis contextual de las conductas y prácticas discriminatorias tiene un amplio desarrollo en la jurisprudencia internacional, que resulta por ello una pauta dirimente para el análisis de actos administrativos, pero también de la actuación de particulares, en la esfera del trabajo, de la educación, de la salud o de las relaciones de consumo.

En esa misma línea construye su razonamiento la Corte en el precedente “Castillo”(2017)^[71]sobre educación religiosa en las escuelas públicas de la provincia de Salta, en el que el tribunal acude a la jurisprudencia internacional de derechos humanos con el fin de reforzar el examen de escrutinio estricto cuando se utilizan “categorías sospechosas” para diferenciar el trato, y por primera vez de manera bastante clara desarrolla el concepto de “discriminación indirecta” o “impacto discriminatorio” de normas o prácticas en apariencia neutrales. Para definir este concepto de “impacto discriminatorio”, el tribunal toma en cuenta a la Observación General número 20 del Comité DESC.

El concepto de impacto discriminatorio es una técnica de garantía que no tiene todavía suficiente desarrollo en la jurisprudencia constitucional argentina, de manera que la normativa y la jurisprudencia interpretativa internacional pueden realizar aportes decisivos. En efecto, en la Observación General Nro. 20^[72], el Comité DESC sostuvo que tanto las formas directas como las indirectas de trato diferencial constituyen discriminación conforme al artículo 2.2 del PIDESC. A su vez, brindó una definición sencilla de la discriminación indirecta: “La discriminación indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos del Pacto afectados por los motivos prohibidos de discriminación. Por ejemplo, exigir una partida de nacimiento para poder matricularse en una escuela puede ser una forma de discriminar a las minorías étnicas o a los no nacionales que no posean, o a quienes se hayan denegado, esas partidas” (párr. 10.b).A su vez, la CEDAW, en varios documentos, define la obligación general de los Estados de abstenerse de discriminar directa o indirectamente a las mujeres en el goce de sus derechos, y en ese marco, sostiene que “… Se entiende por discriminación directa contra la mujer la que supone un trato diferente fundado explícitamente en las diferencias de sexo y género. La discriminación indirecta contra la mujer tiene lugar cuando una ley, una política, un programa o una práctica parece ser neutra por cuanto se refiere tanto a los hombres como a las mujeres, pero en la práctica tiene un efecto discriminatorio contra la mujer porque las desigualdades preexistentes no se han tenido en cuenta en la medida aparentemente neutra. Además, la discriminación indirecta puede exacerbar las desigualdades existentes por la falta de reconocimiento de los patrones estructurales e históricos de discriminación y el desequilibrio de las relaciones de poder entre la mujer y el hombre”^[73]. La cuestión fue abordada por el Comité DESC, en el marco del sistema de peticiones individuales, por ejemplo, en “Trujillo Calero” (2018)^[74] sobre exclusión arbitraria de la afiliación de un régimen de seguridad social en Ecuador. Por su parte, la Corte IDH, en “Norin Catriman” (2014)^[75], profundizó su jurisprudencia sobre impacto discriminatorio para estudiar el alegato de los peticionarios sobre el uso sesgado y selectivo de la legislación antiterrorista chilena sobre miembros del pueblo indígena mapuche. A su vez, en “Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel” (2021)^[76], que trata sobre la política de otorgamiento de licencias de radiodifusión, el tribunal regional examinó la vulneración del principio de igualdad por regímenes jurídicos que pueden parecer neutrales en su formulación, pero que tienen un impacto negativo o más gravoso, que se muestre discriminatorio, sobre ciertas categorías de personas o sectores de la población, aun cuando no se alcance a demostrar una intención o un propósito discriminatorio. Un aspecto que suele generar este tipo de impacto es la omisión de considerar las desigualdades estructurales subyacentes que caracterizan el escenario social sobre el cual se implementaran las leyes o políticas.

En suma, la cláusula de los tratados del artículo 75 inciso 22 no es un accidente histórico, sino el resultado deun largo proceso de construcción de consensos sociales que evidencia una “política constitucional” que involucra al Poder Constituyente, el Congreso, el Ejecutivo, y al Poder Judicial, en especial a la misma Corte Suprema. Ese contexto histórico es relevante para analizar con sentido crítico los vaivenes de la jurisprudencia de la Corte en esta materia.

En ese marco, hemos examinado aquí dos aspectos puntuales del proceso de incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en el orden constitucional argentino. Por un lado, la fuerza vinculante de la jurisprudencia internacional y, por otro, la operatividad directa de los derechos convencionales y de sus garantías. Estos dos conceptos resultan piezas claves del control de constitucionalidad, entendido en un sentido amplio que comprende tanto el análisis de validez de una norma como la interpretación de normas federales, o incluso de normas procesales, provinciales y de derecho común, conforme a los principios y las garantías constitucionales. Ello incluye el deber del sistema de justicia de implementar el régimen de garantías constitucionales para dotar de efectividad los derechos reconocidos en los tratados que integran el bloque de constitucionalidad y evitar que sean promesas ilusorias.

Por último, plantemos que los criterios jurisprudenciales de los órganos de tratados aportan un marco conceptual de especial relevancia para encarar el estudio de temas novedosos que no tienen un desarrollo consolidado en la jurisprudencia local. Para ello brindamos algunos ejemplos paradigmáticos del empleo de la jurisprudencia internacional en la labor de revisión constitucional. En primer término, para definir el alcance de garantías de debido proceso y de otras garantías institucionales y sociales consagradas en tratados de derechos humanos, e incluso para reforzar el sistema de garantías de la propia Constitución, como ocurre con la cláusula de derechos sociales del artículo 14 bis. En segundo término, para determinar la existencia y el alcance del derecho de acceso a la información pública, las obligaciones correlativas, los sujetos legitimados y obligados y las pautas que rigen la limitación de este derecho. Finalmente, en el ámbito de la protección antidiscriminatoria, tanto para interpretar los principios de igualdad de la Constitución, como para desarrollar reglas y técnicas jurídicas de garantía específicas, entre ellas: la distribución de cargas de prueba; el examen riguroso de las diferencias de trato basadas en categorías prohibidas; y la valoración del impacto discriminatorio de normas, prácticas y políticas.

ABRAMOVICH, V. (2017). Comentarios sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino. Pensar en derecho, 10, 9-25.

CHEHTMAN, A. (2020). Derecho internacional y derecho constitucional en América Latina. Revista Latinoamericana de Derecho Internacional.

CLÉRICO, L. (2018). La enunciación del margen de apreciación: Fontevecchia 2017 desde los márgenes. Derechos en acción, 7, 295.

DULITZKY, A. (2007). Implementación del derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas federales. El caso de la convención americana sobre derechos humanos y la República Argentina. En ABRAMOVICH, C. Courtis y A. Bovino (comps.). La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el Ámbito Local: La Experiencia de una Década. Corporación Gráfica.

ESAÍN, J. A., JIMÉNEZ, E. P., & SABSAY, D. A. (2008). Las competencias ambientales: el sistema federal ambiental, fuentes, distribución y alcances de las funciones administrativas legislativas y jurisdiccionales, presupuestos mínimos de protección. Abeledo Perrot.

FURFARO, L. (2017). Las ataduras de Ulises se aflojan: el pronunciamiento de la CSJN frente al caso «Fontevecchia» de la Corte IDH. Pensar en Derecho, 10, 37-79.

FERRAJOLI, L. (2013). Principio Iuris. Teoría del Derecho y de la democracia (pp. 186-192). Editorial Trotta.

GARGARELLA, R. (2017). La Corte Suprema y los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana. Seminario de teoría Constitucional y filosofía política. Recuperado de http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/

LEGARRE, S. (2009). La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical.

LEGARRE, S., & RIVERA, J. C. (2006). Naturaleza y dimensiones del" stare decisis". Revista chilena de derecho, 33(1), 109-124.

PINTO, M., & MAISLEY, N. (2024). Una historia de doble lealtad: el derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina.

RATTI, F. (2020). El precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Revista Jurídica Austral, 1(2), 585-626.

[1]Este artículo se elaboró sobre la base de la presentación realizada por el autor en el seminario sobre revisión judicial y control de constitucionalidad de la administración, organizada en 2021 por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Hemos procurado preservar el tono coloquial de la presentación.

[9]Se trata de la tesis de Fayt elaborada en base a la lectura del artículo 27 de la Constitución Nacional, en “Simón “, entre otros fallos, ver al respecto, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-, sentencia del 14 de junio de 2005, voto en disidencia del juez Fayt, par.52,52 y 54. Para un marco general de la discusión, ver Fillipini, Leonardo (2019), “Las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional”, en Gargarella, R. y Guidi, S. (dirs), Constitución de la Nación Argentina Comentada, Tomo II, pp. 462-473, Buenos Aires: Thompson Reuters La Ley.

[15] Sobre la distribución de competencias federales y el deber de las provincias de respetar contenidos mínimos federales, ver.CSJN, “Verbistky, Horacio s/ habeas corpus”, sentencia de 3 de mayo de 2005, y “Confederación Indígena del Neuquén c. Provincia del Neuquén, sentencia del 10 de diciembre de 2013. A su vez, respecto de la función de garantía del gobierno federal, varios centros académicos especializados en derechos humanos elaboraron una propuesta para mejorar la coordinación entre instancias federales y provinciales para abordar conflictos sociales de trascendencia institucional, así como para la implementación doméstica de decisiones de organismos internacionales de derechos humanos, en casos que involucran a las provincias. Ver al respecto proyecto presentado en 2020 en el Foro Universitario del Futuro, en el marco del programa “Argentina Futura” por una red de centros académicos de universidades nacionales: UNDAV, UNPaz, UNLA, UBA, UNLP, UNSAM, UNLPam, UNICEN, UNR, UNT, UNCuyo.

Cfr. Informe Foro Universitario del Futuro, Derechos Humanos, autores Victor Abramovich y Paulo Assa, disponible enwww.argentina.gob.ar/sites/default/files/derechos_humanos_editado.pdf

[30]La Corte IDH volvió a considerar la cuestión de la imprescriptibilidad de las acciones civiles reparatorias de graves violaciones a los derechos humanos en “Grisonas” en 2021 – Corte IDH, Caso Familia Julien Grisonas v. Argentina, sentencia del 23 de septiembre de 2021- . En este caso se discute, entre otros antecedentes, la postura adoptada por la Corte Suprema argentina en el caso denominado “Larrabeiti Yáñez” (el expediente versa sobre los mismos hechos analizados en “Grisonas”), que es el primero en el que el tribunal resolvió declarar prescriptas las acciones civiles por delitos de desaparición forzada, lo que luego ratificó por mayoría en “Villamil” (2017) y en el referido caso “Ingegnieros”. Este recorrido ilustra como un asunto constitucional decidido por la Corte Suprema, puede resultar luego examinado por el tribunal interamericano, en ese mismo caso o en otros casos, y cómo las diferencias interpretativas entre los tribunales locales y el interamericano pueden abrir el camino a la responsabilidad internacional del Estado. Por eso, como vimos, para la Corte IDH, el control de convencionalidad encuentra un fundamento institucional en el carácter subsidiario de la protección internacional.

[35]Un ejemplo que ilustra esta idea es la jurisprudencia sobre incompatibilidad de las leyes de amnistía establecida en el caso “Barrios Altos”. Un sector de la doctrina buscó constreñir el alcance de esta decisión a las autoamnistías pues, en sentido estricto, el caso versaba sobre una norma de estas características. Sin embargo, el alcance del estándar fijado en el caso claramente excede la cuestión de las autoamnistías y se refiere a cualquier norma que busque impedir la persecución de graves violaciones, lo que fue ratificado en las sentencias posteriores. En la propia Corte regional existe un debate sobre la forma de construcción de los estándares interpretativos, entre una tesis minimalista, que busca estándares más ceñidos al caso y graduales, o una tesis garantista, que defiende estándares más generales, de modo de abarcar situaciones similares futuras. Un aspecto de esta discusión profunda afloró en los votos concurrentes de los magistrados Sierra Porto y Ferrer Mac. Gregor en los casos “Palacio Urrutía” y “Baraona” sobre la prohibición de criminalizar expresiones referidas a asuntos de interés público para tutelar la libertad de expresión- Ver Corte IDH, caso “Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador”, sentencia de 24 de noviembre de 2021, y caso “Baraona Bray vs. Chile”, sentencia de 24 de noviembre de 2022-. En esta discusión sobre el alcance de los estándares interpretativos se pone en juego la función de la Corte IDH de coadyuvar a la protección primaria de los derechos en la esfera local.

[38]Luigi Ferrajoli considera que estas garantías secundarias son técnicas jurídicas de tutela de los derechos fundamentales dirigidas a reaccionar ante el incumplimiento de las obligaciones que conforman el sistema de garantías primarias de estos derechos. El propósito del establecimiento de este sistema de garantías es sancionar los incumplimientos, asegurar el acceso a la reparación adecuada de los daños causados por esos incumplimientos, anular o invalidar las conductas que se realizan en violación de los mandatos primarios, e incluso brindar a los titulares el acceso a procedimientos aptas para exigir el cumplimiento de las garantías primarias Ver (Ferrajoli, 2013, p. 186-192)